合同自由漫谈

方流芳

嘉宾：梅夏英（武汉大学博士、中国人民大学博士后）

张谷（中国人民大学博士、北京大学博士后）

主持人：程啸（中国人民大学民商法学博士研究生）

尹飞（中国人民大学民商法学博士研究生）

时间：2001年10月12日

地点：中国人民大学贤进楼501会议室

尹：大家好，今天是本学年“民商法前沿”系列论坛的第八讲，“民商法前沿”系列论坛是由我们民商事法律研究中心和北京德恒律师事务所共同举办的，旨在活跃我院民商法学的学术气氛，推动民商法理论研究的深入。本次活动将邀请国内外民商法理论界、立法、司法及实务界的专家学者介绍民商法理论前沿问题、最新立法进展和动态以及实务中有重大影响的争议问题、疑难案例。每次演讲的内容都将安排专人整理，在征得演讲人同意之后在“中国民商法网”（）上发布。今天的讲座由我和程啸博士共同主持。

今天我们十分荣幸的邀请到了政法大学的方流芳老师给我们讲《漫谈合同自由》。同时今天还邀请了武汉大学博士、中国人民大学博士后梅夏英老师和中国人民大学博士、北京大学博士后张谷老师作为嘉宾出席今天的论坛。

程：今天晚上的程序安排是先请方老师给我们做演讲，然后由张谷老师和梅夏英老师进行评议，接着由方老师做了一个回应，最后留出一段时间给大家自由交流提问。下面我们请方老师做精彩演讲。

方流芳老师：谢谢民商法中心的邀请，谢谢各位。

我今天给大家讲的题目是《漫谈合同自由》，我想主要谈以下几个问题：

第一，人类为什么需要合同，人类运用合同做些什么？

第二，关于合同自由和限制合同自由的公共政策、意识形态；

第三，法律如何在合同自由和限制合同自由之间寻求合理的边界？

最后讲合同法对合同关系的影响。

我觉得合同的源动力来自人类社会对信用的需求，无论是出于政治、经济、宗教或社交目的，人都需要受信于人，也需要取信于人。我们把这种信誉的授予和取得称为信用关系，而这种信用关系就是通过契约来建立的。我们举一个简单的例子，当你到饭店去吃饭，实际上你和饭店双方彼此都在给予信用。你走进饭店，你是相信这个饭店的，你相信他的餐具是干净的，你相信他的肉不是注水猪肉，你相信你买的酒里面没有工业酒精，你相信他的要价是公道合理的，这时你才走进这家饭店；那么饭店在接待你的时候，也给予你一个信用，他相信你吃完饭以后会付钱。那么如果说在一个社会里，你觉得不可信的事情太多，觉得什么事情都不放心，那么你就没有办法去享受生活，如：当你早上起来要喝一碗豆浆的时候，你不放心豆浆里是不是有漂白剂；当你用热水器的时候你担心它会不会爆炸；当你吃东西时担心会有添加剂。再谈远一点，比如你打官司后不放心法院判决能不能执行；和人打交道的时

候，你无法从和他的交谈中相信他讲的是真的。在这种情况下，人由于缺乏信用，就会在社会中生活得很不舒服。如果生活得很不舒服，你有什么选择？

(学生应答：出国。)

这是以前孔夫子的选择，孔夫子当时周游外国以后说：“道不行，乘殍浮于海。”用现在的语言来说，就是刚才那位同学说的考托福、出国，但是出国的后果是什么？许多优秀的人才都出国了，那就是人才外流，就会削弱一个国家的竞争实力。

另外一种选择就是自行去寻找安全可靠产品。但是这种自行考察是不是值得信托，能不能给对方以信用？这样的一种考察，代价和成本都是很高的。比如你现在开车，一个车零件坏了，在北京你到什么地方去买可靠的零部件？一个选择是买进口的产品。大家都买进口产品，一个国家的资金就会外流，一个国家的本国生产就会萎缩。

第三种选择就是听天由命，就是你有阿Q精神，相信一切都会好起来，想信这些都是理所应当的。但即使你精通精神胜利法，你每天也会感到压抑。你在这种由于缺乏信用而产生压抑的情况下，你的创造力就不能发挥出来。总之从任何一方面讲，一个缺乏信用的社会，都会导致社会总体竞争实力下降。

如果我们把这个问题展开，就是我们的每一种社会需求都是和信用有关系的。信用不仅在商业交易中，而且在宗教、政治等方面都起基础作用，信用就是人在许多的方面建立双边或多边关系的基础，契约就是表现信用的方式之一。如果我们考察人类社会的发展历史，我们也许可以看到这样一种轨迹：人是通过去契约的认识去认识宗教、社会、机构以及和其他个人的关系。

比如从宗教来讲，人实际上产生宗教观念在某种意义上讲是透过契约而去看待人和神之间的关系。如果看旧约，最初犹太人也是诸神崇拜的，他们由诸神崇拜走向尊崇独一之神的过程就是一个建立契约的过程。通过和谁建立契约呢？就是通过他们的世主亚伯拉罕和上帝建立一种契约。他们建立这些契约，有许多约定。如何去表明这些约定成立？如果看过圣经故意就会知道，耶和华告诉亚伯拉罕，你要把你最心爱的儿子用来做凡祭，就是用来祭天。亚伯拉罕就说：我已经相信你了。从此就建立了一种人和神之间的关系，那么我们从这里看到的是什么？是人对世俗之外的世界的认识、对宗教的认识是透过契约来认识的，是世俗的契约走向了对宗教的、人神关系的认识。

同样拿到中国来看，中国拜神和西方有很大差别，中国是一个诸神崇拜的国家。比如就财神而言，中国有很多的财神，不止一个，有赵公元师，有关公、有刘海蟾、还有招财童子、灶王爷等。但是中国对于诸神的方法也是要一一的和神建立约定。怎么建立约定？就是给他烧香进贡。中国人的这种方法也是通过对于世俗社会的认识来认识他和神之间的关系。在中国世俗社会中，每个人都要和各路神仙打交道，比如说办一个执照，做一件事情，都要去找人，都要去所谓的“烧香”。那么他把这种关系也看作是人和神之间的一种关系。宗教和偶像崇拜其实都有世俗的一面，就是人对神进行一个许诺，表示尊崇，神对人许诺，表示庇护，而许诺的交换就形成了人和神之间的契约。与此同时，人祭神是一种希望得到回报的给付，人和神之间通常是有约在先，而人祭神是人自证诚意的先行给付，而这种给付背后是一种希望的期待。

从政治国家来讲，人们很早就把君主和臣民之间的结合看成是一种契约，人们一直在思