合同自由漫谈方流芳嘉宾：梅夏英（武汉大学博士、中国人民大学博士后）张谷（中国人民大学博士、北京大学博士后）主持人：程啸（中国人民大学民商法学博士研究生）尹飞（中国人民大学民商法学博士研究生）时间：2001年10月12日地点：中国人民大学贤进楼501会议室尹：大家好，今天是本学年“民商法前沿”系列论坛的第八讲，“民商法前沿”系列论坛是由我们民商事法律研究中心和北京德恒律师事务所共同举办的，旨在活跃我院民商法学的学术气氛，推动民商法理论研究的深入。

本次活动将邀请国内外民商法理论界、立法、司法及实务界的专家学者介绍民商法理论前沿问题、最新立法进展和动态以及实务中有重大影响的争议问题、疑难案例。

每次演讲的内容都将安排专人整理，在征得演讲人同意之后在“中国民商法网”（）上发布。

今天的讲座由我和程啸博士共同主持。

今天我们十分荣幸的邀请到了政法大学的方流芳老师给我们讲《漫谈合同自由》。

同时今天还邀请了武汉大学博士、中国人民大学博士后梅夏英老师和中国人民大学博士、北京大学博士后张谷老师作为嘉宾出席今天的论坛。

程：今天晚上的程序安排是先请方老师给我们做演讲，然后由张谷老师和梅夏英老师进行评议，接着由方老师做了一个回应，最后留出一段时间给大家自由交流提问。

下面我们请方老师做精彩演讲。

方流芳老师：谢谢民商法中心的邀请，谢谢各位。

我今天给大家讲的题目是《漫谈合同自由》，我想主要谈以下几个问题：第一，人类为什么需要合同，人类运用合同做些什么？第二，关于合同自由和限制合同自由的公共政策、意识形态；第三，法律如何在合同自由和限制合同自由之间寻求合理的边界？最后讲合同法对合同关系的影响。

我觉得合同的源动力来自人类社会对信用的需求，无论是出于政治、经济、宗教或社交目的，人都需要受信于人，也需要取信于人。

我们把这种信誉的授予和取得称为信用关系，而这种信用关系就是通过契约来建立的。

我们举一个简单的例子，当你到饭店去吃饭，实际上你和饭店双方彼此都在给予信用。

你走进饭店，你是相信这个饭店的，你相信他的餐具是干净的，你相信他的肉不是注水猪肉，你相信你买的酒里面没有工业酒精，你相信他的要价是公道合理的，这时你才走进这家饭店；那么饭店在接待你的时候，也给予你一个信用，他相信你吃完饭以后会付钱。

那么如果说在一个社会里，你觉得不可信的事情太多，觉得什么事情都不放心，那么你就没有办法去享受生活，如：当你早上起来要喝一碗豆浆的时候，你不放心豆浆里是不是有漂白剂；当你用热水器的时候你担心它会不会爆炸；当你吃东西时担心会有添加剂。

再谈远一点，比如你打官司后不放心法院判决能不能执行；和人打交道的时候，你无法从和他的交谈中相信他讲的是真的。

在这种情况下，人由于缺乏信用，就会在社会中生活得很不舒服。

如果生活得很不舒服，你有什么选择？(学生应答：出国。

)这是以前孔夫子的选择，孔夫子当时周游外国以后说：“道不行，乘殍浮于海。

”用现在的语言来说，就是刚才那位同学说的考托福、出国，但是出国的后果是什么？许多优秀的人才都出国了，那就是人才外流，就会削弱一个国家的竞争实力。

另外一种选择就是自行去寻找安全可靠产品。

但是这种自行考察是不是值得信托，能不能给对方以信用？这样的一种考察，代价和成本都是很高的。

比如你现在开车，一个车零件坏了，在北京你到什么地方去买可靠的零部件？一个选择是买进口的产品。

大家都买进口产品，一个国家的资金就会外流，一个国家的本国生产就会萎缩。

第三种选择就是听天由命，就是你有阿Q精神，相信一切都会好起来，想信这些都是理所应当的。

但即使你精通精神胜利法，你每天也会感到压抑。

你在这种由于缺乏信用而产生压抑的情况下，你的创造力就不能发挥出来。

总之从任何一方面讲，一个缺乏信用的社会，都会导致社会总体竞争实力下降。

如果我们把这个问题展开，就是我们的每一种社会需求都是和信用有关系的。

信用不仅在商业交易中，而且在宗教、政治等方面都起基础作用，信用就是人在许多的方面建立双边或多边关系的基础，契约就是表现信用的方式之一。

如果我们考察人类社会的发展历史，我们也许可以看到这样一种轨迹：人是通过去契约的认识去认识宗教、社会、机构以及和其他个人的关系。

比如从宗教来讲，人实际上产生宗教观念在某种意义上讲是透过契约而去看待人和神之间的关系。

如果看旧约，最初犹太人也是诸神崇拜的，他们由诸神崇拜走向尊崇独一之神的过程就是一个建立契约的过程。

通过和谁建立契约呢？就是通过他们的世主亚伯拉罕和上帝建立一种契约。

他们建立这些契约，有许多约定。

如何去表明这些约定成立？如果看过圣经故意就会知道，耶和华告诉亚伯拉罕，你要把你最心爱的儿子用来做凡祭，就是用来祭天。

亚伯拉罕就说：我已经相信你了。

从此就建立了一种人和神之间的关系，那么我们从这里看到的是什么？是人对世俗之外的世界的认识、对宗教的认识是透过契约来认识的，是世俗的契约走向了对宗教的、人神关系的认识。

同样拿到中国来看，中国拜神和西方有很大差别，中国是一个诸神崇拜的国家。

比如就财神而言，中国有很多的财神，不止一个，有赵公元师，有关公、有刘海蟾、还有招财童子、灶王爷等。

但是中国对于诸神的方法也是要一一的和神建立约定。

怎么建立约定？就是给他烧香进贡。

中国人的这种方法也是通过对于世俗社会的认识来认识他和神之间的关系。

在中国世俗社会中，每个人都要和各路神仙打交道，比如说办一个执照，做一件事情，都要去找人，都要去所谓的“烧香”。

那么他把这种关系也看作是人和神之间的一种关系。

宗教和偶像崇拜其实都有世俗的一面，就是人对神进行一个许诺，表示尊崇，神对人许诺，表示庇护，而许诺的交换就形成了人和神之间的契约。

与此同时，人祭神是一种希望得到回报的给付，人和神之间通常是有约在先，而人祭神是人自证诚意的先行给付，而这种给付背后是一种希望的期待。

从政治国家来讲，人们很早就把君主和臣民之间的结合看成是一种契约，人们一直在思考一个问题：政治权威是如何产生的？我们看到从霍布斯、卢梭到罗尔斯，他们实际上有一个一脉相承的思想沿革，都认为自愿和合意是政治权威的基础。

我们可以看最近翻译的罗尔斯的《正义论》中，他用的是自愿合作方案，这种自愿合作方案和以前的自愿和合意有一种继承关系。

最初的法律产生，从宗教的观点来看，是神和人之间通过一个先知来进行约法，如圣经中的《摩西十诫》，就是君主借神的名义来进行约法。

我们看到汉高祖入关的时候，也是和民众约法三章，目的是为了取信于民。

我们再来看一下家庭和婚姻。

婚姻实际上在任何方面都是一个典型的合约。

从宗教婚姻来讲，就是双方在神的面前签订一个表示永久相爱的契约。

就是男女双方分别回答主婚人的问题：你是否同意和他结婚，永远相爱？回答说“是”，等于说是在神的面前发誓，通过誓约来形成一个婚姻。

这也是一个彼此受信和取信的过程。

我们中国传统婚姻和这种宗教主导下的婚姻有很大差别，中国的婚姻实际上是非常世俗化的。

在50年代用一个词称“买卖婚姻”，这确实是名符其实的。

人家都说我们中国人非常会做生意，中国人做生意的经验来自于中国人对婚姻关系的安排。

如果仔细考察，每一个在中国古代传统社会中，每一个能干的商人都是有婚姻经历的，而且是不止一次的婚姻经历。

中国古代社会是多妻主义，真正的一夫一妻制在中国才50年的历史。

那么在中国可以看它形成一个婚姻的交换过程是非常复杂的，如果你研究一下民俗，你就会看到：首先，中国人考虑门当户对，和谁结婚首先要看两个家庭的背景是否相当，这首先是一种商业上的计算。

然后要非常复杂的送礼，如见面礼。

当送礼的时候肯定要计算：送多少？第一次见面送礼既不能太多，也不能太少。

太多的话将对方的胃口提高了，太少的话是对对方的不敬。

送礼还不是一次性的，还是多次的，是一个非常长的过程，见面、定亲、定婚、迎亲等都还要送礼，还要谈陪嫁。

整个的过程是一个非常繁复的商业计算过程。

当然这里不管它是纯粹的爱情，还是买卖婚姻，都有约定。

再看团体。

实际上人类团体的起源，和我们每个人的儿童时代最初和人打交道的经历相关。

我们小时候和人打交道的经历就是和谁一起玩。

你可能和人家有一个约定：我们一起玩，我们不要和他一起玩。

你有可能给他一块糖，说：“我们一起玩。

”那么这一块糖就是证明。

实际上我们整个团体的构成也就是一起玩，比方说这么多人到大学里，是什么样的人一起玩？就是高考分数过线的人一起玩。

哈佛大学法学院的人就是LOSA T考试几乎接近满分的人一起玩。

再如一个俱乐部，就是有共同爱好、身份相当的人一起玩。

这样的过程基础都是一个约定。

包括各种秘密会社，都是一起玩。

如各种秘密会社，它的共性是什么？它都是成年男性在建立兄弟友谊的名义下签定互助、互保、财产共有的契约，像这样一种秘密会社都有这样一种共通属性，从桃园三结义、水浒山寨群英聚义到民国时期的各种匪帮，青红帮、天地会，它的基础实际上都是兄弟结盟式的契约，他们定约的方式也很相似，大家喝得醉酗酗的，弑血为盟，互相彼此称大哥弟兄，实际上这是在建立一种拟制的血亲关系。

通过拟制的血亲关系，形成一个比自然血亲家庭更广泛的势力。

这样一种团体契约背后都有一个格式化的反复适用的条款，这种团体也有弥补契约不足的功能，可以使契约永久化。

因为团体有一种超越人生命永久存在的趋势。

这是我们对契约在宗教、婚姻、团体方面的效用的认识。

下面我们集中来谈和商业交易有关的契约以及合同自由。

谈到合同自由，我想不完全是一个法律问题，在某种程度上是一个公共政策问题，是一个意识形态问题。

我们在谈到合同自由时，大家常常会想到梅因的名言：“从身份到契约”。

这句话到底是什么意思？这句话为什么会这么有名？在最近出版的哈耶克的《自由秩序原理》这本书中，他来解释这个说法。

他认为：从身份到契约这种说法在某种意义上说是意义合混的，并且是有可能导致误导的。

梅因想表达的是，在近代之前，法律规则的一般性程度很低，也就是说法律规则并不是平等地适用所有的人，而是给一些人特权，给另一些人差别待遇。

到近代社会后，法律显示了更多的一般性，而更少的差别待遇。

同时他谈到他的理解是合同自由与其说是一个强调当事人之间合意的自由，不如说是对政府权利的限制。

他认为政府、法律的作用就是应当保护私人财产，保护商业交易，而不是去进行不必要的干预。

所以哈耶克通过对契约自由的评价来看待个人和政府的关系，来看待自发秩序和法定秩序的关系。

其实在我看来，还有一个人也不亚于哈耶克，就是中国的司马迁。

司马迁也表达了这个观点，也说通过政府和个人的关系来看待契约。

他在《货殖列传》中提到包括当时政府进行禁榷的盐铁在内的许多日常用品都是中国人民所喜好的，这类商业活动关乎民生，岂能用政令统一约束？这个见解我觉得是不亚于西方自由经济思想的。

在西方的自由主义经济学家看来，契约自由是来自个人自由，而个人自由是社会进行的源动力。