合同自由漫谈
方流芳
嘉宾：梅夏英（武汉大学博士、中国人民大学博士后）
张谷（中国人民大学博士、北京大学博士后）
主持人：程啸（中国人民大学民商法学博士研究生）
尹飞（中国人民大学民商法学博士研究生）
时间：2001年10月12日
地点：中国人民大学贤进楼501会议室
尹：大家好，今天是本学年“民商法前沿”系列论坛的第八讲，“民商法前沿”系列论坛是由我们民商事法律研究中心和北京德恒律师事务所共同举办的，旨在活跃我院民商法学的学术气氛，推动民商法理论研究的深入。本次活动将邀请国内外民商法理论界、立法、司法及实务界的专家学者介绍民商法理论前沿问题、最新立法进展和动态以及实务中有重大影响的争议问题、疑难案例。每次演讲的内容都将安排专人整理，在征得演讲人同意之后在“中国民商法网”（http://biz.doczj.com/doc/2a17749211.html,）上发布。今天的讲座由我和程啸博士共同主持。
今天我们十分荣幸的邀请到了政法大学的方流芳老师给我们讲《漫谈合同自由》。同时今天还邀请了武汉大学博士、中国人民大学博士后梅夏英老师和中国人民大学博士、北京大学博士后张谷老师作为嘉宾出席今天的论坛。
程：今天晚上的程序安排是先请方老师给我们做演讲，然后由张谷老师和梅夏英老师进行评议，接着由方老师做了一个回应，最后留出一段时间给大家自由交流提问。下面我们请方老师做精彩演讲。
方流芳老师：谢谢民商法中心的邀请，谢谢各位。
我今天给大家讲的题目是《漫谈合同自由》，我想主要谈以下几个问题：
第一，人类为什么需要合同，人类运用合同做些什么？
第二，关于合同自由和限制合同自由的公共政策、意识形态；
第三，法律如何在合同自由和限制合同自由之间寻求合理的边界？
最后讲合同法对合同关系的影响。
我觉得合同的源动力来自人类社会对信用的需求，无论是出于政治、经济、宗教或社交目的，人都需要受信于人，也需要取信于人。我们把这种信誉的授予和取得称为信用关系，而这种信用关系就是通过契约来建立的。我们举一个简单的例子，当你到饭店去吃饭，实际上你和饭店双方彼此都在给予信用。你走进饭店，你是相信这个饭店的，你相信他的餐具是干净的，你相信他的肉不是注水猪肉，你相信你买的酒里面没有工业酒精，你相信他的要价是公道合理的，这时你才走进这家饭店；那么饭店在接待你的时候，也给予你一个信用，他相信你吃完饭以后会付钱。那么如果说在一个社会里，你觉得不可信的事情太多，觉得什么事情都不放心，那么你就没有办法去享受生活，如：当你早上起来要喝一碗豆浆的时候，你不放心豆浆里是不是有漂白剂；当你用热水器的时候你担心它会不会爆炸；当你吃东西时担心会有添加剂。再谈远一点，比如你打官司后不放心法院判决能不能执行；和人打交道的时
候，你无法从和他的交谈中相信他讲的是真的。在这种情况下，人由于缺乏信用，就会在社会中生活得很不舒服。如果生活得很不舒服，你有什么选择？
(学生应答：出国。)
这是以前孔夫子的选择，孔夫子当时周游外国以后说：“道不行，乘殍浮于海。”用现在的语言来说，就是刚才那位同学说的考托福、出国，但是出国的后果是什么？许多优秀的人才都出国了，那就是人才外流，就会削弱一个国家的竞争实力。
另外一种选择就是自行去寻找安全可靠产品。但是这种自行考察是不是值得信托，能不能给对方以信用？这样的一种考察，代价和成本都是很高的。比如你现在开车，一个车零件坏了，在北京你到什么地方去买可靠的零部件？一个选择是买进口的产品。大家都买进口产品，一个国家的资金就会外流，一个国家的本国生产就会萎缩。
第三种选择就是听天由命，就是你有阿Q精神，相信一切都会好起来，想信这些都是理所应当的。但即使你精通精神胜利法，你每天也会感到压抑。你在这种由于缺乏信用而产生压抑的情况下，你的创造力就不能发挥出来。总之从任何一方面讲，一个缺乏信用的社会，都会导致社会总体竞争实力下降。
如果我们把这个问题展开，就是我们的每一种社会需求都是和信用有关系的。信用不仅在商业交易中，而且在宗教、政治等方面都起基础作用，信用就是人在许多的方面建立双边或多边关系的基础，契约就是表现信用的方式之一。如果我们考察人类社会的发展历史，我们也许可以看到这样一种轨迹：人是通过去契约的认识去认识宗教、社会、机构以及和其他个人的关系。
比如从宗教来讲，人实际上产生宗教观念在某种意义上讲是透过契约而去看待人和神之间的关系。如果看旧约，最初犹太人也是诸神崇拜的，他们由诸神崇拜走向尊崇独一之神的过程就是一个建立契约的过程。通过和谁建立契约呢？就是通过他们的世主亚伯拉罕和上帝建立一种契约。他们建立这些契约，有许多约定。如何去表明这些约定成立？如果看过圣经故意就会知道，耶和华告诉亚伯拉罕，你要把你最心爱的儿子用来做凡祭，就是用来祭天。亚伯拉罕就说：我已经相信你了。从此就建立了一种人和神之间的关系，那么我们从这里看到的是什么？是人对世俗之外的世界的认识、对宗教的认识是透过契约来认识的，是世俗的契约走向了对宗教的、人神关系的认识。
同样拿到中国来看，中国拜神和西方有很大差别，中国是一个诸神崇拜的国家。比如就财神而言，中国有很多的财神，不止一个，有赵公元师，有关公、有刘海蟾、还有招财童子、灶王爷等。但是中国对于诸神的方法也是要一一的和神建立约定。怎么建立约定？就是给他烧香进贡。中国人的这种方法也是通过对于世俗社会的认识来认识他和神之间的关系。在中国世俗社会中，每个人都要和各路神仙打交道，比如说办一个执照，做一件事情，都要去找人，都要去所谓的“烧香”。那么他把这种关系也看作是人和神之间的一种关系。宗教和偶像崇拜其实都有世俗的一面，就是人对神进行一个许诺，表示尊崇，神对人许诺，表示庇护，而许诺的交换就形成了人和神之间的契约。与此同时，人祭神是一种希望得到回报的给付，人和神之间通常是有约在先，而人祭神是人自证诚意的先行给付，而这种给付背后是一种希望的期待。
从政治国家来讲，人们很早就把君主和臣民之间的结合看成是一种契约，人们一直在思
考一个问题：政治权威是如何产生的？我们看到从霍布斯、卢梭到罗尔斯，他们实际上有一个一脉相承的思想沿革，都认为自愿和合意是政治权威的基础。我们可以看最近翻译的罗尔斯的《正义论》中，他用的是自愿合作方案，这种自愿合作方案和以前的自愿和合意有一种继承关系。最初的法律产生，从宗教的观点来看，是神和人之间通过一个先知来进行约法，如圣经中的《摩西十诫》，就是君主借神的名义来进行约法。我们看到汉高祖入关的时候，也是和民众约法三章，目的是为了取信于民。
我们再来看一下家庭和婚姻。婚姻实际上在任何方面都是一个典型的合约。从宗教婚姻来讲，就是双方在神的面前签订一个表示永久相爱的契约。就是男女双方分别回答主婚人的问题：你是否同意和他结婚，永远相爱？回答说“是”，等于说是在神的面前发誓，通过誓约来形成一个婚姻。这也是一个彼此受信和取信的过程。我们中国传统婚姻和这种宗教主导下的婚姻有很大差别，中国的婚姻实际上是非常世俗化的。在50年代用一个词称“买卖婚姻”，这确实是名符其实的。人家都说我们中国人非常会做生意，中国人做生意的经验来自于中国人对婚姻关系的安排。如果仔细考察，每一个在中国古代传统社会中，每一个能干的商人都是有婚姻经历的，而且是不止一次的婚姻经历。中国古代社会是多妻主义，真正的一夫一妻制在中国才50年的历史。那么在中国可以看它形成一个婚姻的交换过程是非常复杂的，如果你研究一下民俗，你就会看到：首先，中国人考虑门当户对，和谁结婚首先要看两个家庭的背景是否相当，这首先是一种商业上的计算。然后要非常复杂的送礼，如见面礼。当送礼的时候肯定要计算：送多少？第一次见面送礼既不能太多，也不能太少。太多的话将对方的胃口提高了，太少的话是对对方的不敬。送礼还不是一次性的，还是多次的，是一个非常长的过程，见面、定亲、定婚、迎亲等都还要送礼，还要谈陪嫁。整个的过程是一个非常繁复的商业计算过程。当然这里不管它是纯粹的爱情，还是买卖婚姻，都有约定。
再看团体。实际上人类团体的起源，和我们每个人的儿童时代最初和人打交道的经历相关。我们小时候和人打交道的经历就是和谁一起玩。你可能和人家有一个约定：我们一起玩，我们不要和他一起玩。你有可能给他一块糖，说：“我们一起玩。”那么这一块糖就是证明。实际上我们整个团体的构成也就是一起玩，比方说这么多人到大学里，是什么样的人一起玩？就是高考分数过线的人一起玩。哈佛大学法学院的人就是LOSA T考试几乎接近满分的人一起玩。再如一个俱乐部，就是有共同爱好、身份相当的人一起玩。这样的过程基础都是一个约定。包括各种秘密会社，都是一起玩。如各种秘密会社，它的共性是什么？它都是成年男性在建立兄弟友谊的名义下签定互助、互保、财产共有的契约，像这样一种秘密会社都有这样一种共通属性，从桃园三结义、水浒山寨群英聚义到民国时期的各种匪帮，青红帮、天地会，它的基础实际上都是兄弟结盟式的契约，他们定约的方式也很相似，大家喝得醉酗酗的，弑血为盟，互相彼此称大哥弟兄，实际上这是在建立一种拟制的血亲关系。通过拟制的血亲关系，形成一个比自然血亲家庭更广泛的势力。这样一种团体契约背后都有一个格式化的反复适用的条款，这种团体也有弥补契约不足的功能，可以使契约永久化。因为团体有一种超越人生命永久存在的趋势。这是我们对契约在宗教、婚姻、团体方面的效用的认识。
下面我们集中来谈和商业交易有关的契约以及合同自由。
谈到合同自由，我想不完全是一个法律问题，在某种程度上是一个公共政策问题，是一个意识形态问题。我们在谈到合同自由时，大家常常会想到梅因的名言：“从身份到契约”。
这句话到底是什么意思？这句话为什么会这么有名？在最近出版的哈耶克的《自由秩序原理》这本书中，他来解释这个说法。他认为：从身份到契约这种说法在某种意义上说是意义合混的，并且是有可能导致误导的。梅因想表达的是，在近代之前，法律规则的一般性程度很低，也就是说法律规则并不是平等地适用所有的人，而是给一些人特权，给另一些人差别待遇。到近代社会后，法律显示了更多的一般性，而更少的差别待遇。同时他谈到他的理解是合同自由与其说是一个强调当事人之间合意的自由，不如说是对政府权利的限制。他认为政府、法律的作用就是应当保护私人财产，保护商业交易，而不是去进行不必要的干预。所以哈耶克通过对契约自由的评价来看待个人和政府的关系，来看待自发秩序和法定秩序的关系。
其实在我看来，还有一个人也不亚于哈耶克，就是中国的司马迁。司马迁也表达了这个观点，也说通过政府和个人的关系来看待契约。他在《货殖列传》中提到包括当时政府进行禁榷的盐铁在内的许多日常用品都是中国人民所喜好的，这类商业活动关乎民生，岂能用政令统一约束？这个见解我觉得是不亚于西方自由经济思想的。
在西方的自由主义经济学家看来，契约自由是来自个人自由，而个人自由是社会进行的源动力。一个开明的政府应当给个人自由提供最大的空间，而不是去限制个人自由。这样一种表达的始祖，或者说是在近代较早的集大成者就是亚当·斯密。他说：没有谁比个人更有资格对他们的事务做出判断。政府和法律试图指导个人如何去运用他们自己的财富，这不仅是自寻烦恼的关注，是最不需要政府关注的问题，而且是篡夺了任何人都不能放心地委托给任何人或者委托给任何委员会或者参议院的权力。他还说，把这种权力交给一个大言不惭的、荒唐的、自认为是有资格行使的人是再也危险不过了。亚当斯密的这种看法是对合同自由的最经典的表述。
和亚当·斯密同时代的人，都对合同自由非常推崇。合同自由、个人自由在那一个时代也就被推向了极端。这样一种极端的思想就是斯宾塞的社会达尔文主义。这种主义认为人类社会和自然社会一样，都是物竞天择、优胜劣汰，如果政府去采取措施去扶助弱者、压抑强者，就会改变竞争规则。而一旦改变竞争规则以后，社会自然淘汰的过程就被搅乱了。在斯宾塞的著作中你可以看到很多是在谈论合同自由的。
我想这样一种思想相类似的还有90年代之后对市场的极度推崇，对政府干预的极度反对。现在有些经济学家称之种思潮为市场原教旨主义。对市场原教旨主义进行很多批判的一个人物恰恰是从自由秩序市场获得很多利益的人物——索罗斯。他在98年出版的《全球资本主义危机》中说：市场原教旨主义的意识形态比以往集权主义的意识形态对开放社会的威胁更大。因为他认为全球化的经济要求全球化的合作以及全球化的规则，而市场原教旨主义恰恰是妨碍了合作。因为索罗斯信奉的是卡尔·波普的政治哲学，而后者认为任何理念都有可错性，在认识论上正是经过容错、试错、纠错和发现理性的边界。而市场原教旨主义恰恰认为这个自由竞争是没有边界的，而且是不容证伪的。这是关于合同自由的一些基本的思想脉络。
对合同自由的反思，在十九世纪就开始了，提出最有力的质疑的应当是马克思。他是最先批判社会达尔文主义的思想家之一，他指出在劳动关系中，合同自由成为掩盖剥削和压迫的一种方式。在资本主义社会中工人除了劳动之外一无所有，唯一可以转让的商品就是自己
的劳动力，而劳动力的过剩又使工人处于任人摆布的地位。当工人分别和雇主进行签订合同时是没有能力的，没有能力和雇主进行讨价还价。因此他们不能不以远远低于劳动力实际价值的价格去出卖他们的劳动力。在这里马克思认为形式上的契约自由掩盖了实质上的不公平，而且使人们无从认识，无从纠正这种不公正。马克思用“异化”这个词来描述误入歧途的资本主义。所谓的“异化”就是指最初由人设计的用来改变社会的力量，最终变成了人类无法驾驭的力量，人反过来受这种力量的控制、限制，而且无法摆脱它。马克思说：从个人交换自己的东西，到实际上凭占有劳动力而占有财富，这就是异化；从自由竞争产生的垄断是一种异化。马克思这些对于资本主义制度的批判至今仍然是有生命力的。
同时，在20年代末斯，西方资本主义国家出现了前所未有的大萧条，这时候又出现了一个人物——凯恩斯。他认为，市场既没有自律机制，也没有自我平衡机制，所以我们根本无法凭借市场自身的力量去约束危机，只有通过政府干预才能实际充分就业、和经济增长这两个目标。在凯恩斯的思想影响下，三十年代开始西方资本主义国家的许多法律实际上对合同自由进行一定程度的干预的。我们说关于合同自由这个问题历来就是使我们感到困惑的事情，首先，我们签订合同是不是为了自由？签字合同本身是意味着你要受合同的约束。如果要完全不受约束，你可以不签订合同。合同本身与其说是一种自由，不如说是一种约束。从公共政策应当在何种程度上干预当事人签订合同的自由而言，这个我们是无法提供一个确定的、一成不变的边界的。我们对两方面的提法都有质疑：靠自生自发自主能不能形成交易的安全和自由，能不能形成秩序？另一个方面的问题：如果完全靠政府管制，由政府代替当事人进行选择，能不能形成秩序？
首先在我看来，靠完全的自发力量很难形成秩序。比如每天到食堂里去，排队买饭，当你在一个公共食堂，在公共汽车站等车时，你可以看到人的行动是完全没有理性的，大家都在拥挤。而这种拥挤对人是没有意义的，拥挤的结果是大家都感到一种痛苦。这些都是大家日常见到的。大学里排队是熟人之间的，是经常见面的熟人之间的关系，这种关系中人都很难形成自发的秩序。因为在这个过程中，完全是靠人的自发力量在起作用。曾经看到排队中自发力量和警察力量相互作用形成的秩序：95年左右深圳排队买股票认购证，许多人从全国各地涌到深圳，场面一片混乱。警察来维持秩序，叫后面的人抱住前面的人。但是警察要想让他的朋友插队的时候，就叫所有的人蹲下，一蹲下，人与人之间的距离就拉开了，人就可以插进去了。在这种情况下，无论是靠公共权力还是靠自发力量，都没有很成功的形成一种秩序。
刚才谈到的尊崇合同自由可能形成的一个极端是走向社会达尔文主义，导致市场原教旨主义，那么，推崇政府干预的一个极端是什么呢？是计划经济。在计划经济之下，没有任何合同自由。一个月消耗多少粮食，到什么地方去买，多少钱，是吃大米，还是吃玉米、面粉，这都是政府给安排好的，你根本没有任何选择，没有任何的合同。计划经济的实质就是政府代替当事人做主，但是又对其自己的决定不承担风险。这两个极端可能都会给一个社会的发展带来问题。
第三个是法律如何寻找合同自由的边界。
关于这个问题，我想通过一个事例来说明司法如何解释合同法，司法又如何解释公共政策的。学习外国民商法时我们都会谈到的一个案例，就是1905年Lochner Vs New Y ork，这
是美国合同法上一个案例。这是合同法历史上谈合同自由时都要谈到的一个案例。它的事实背景是：纽约州议会在1897年制定了一项保护劳工的法律，规定面包店的业主每天不能让工人工作超过十个小时，如果超过就要罚款。而原先是一个面包店的小业主，他连续两次犯规，市政府就按照法律规定罚款50元钱。小业主认为纽约市政府的法令是违反美国的第十四修正案，是未经正当程序剥夺了他的财产，未经正当程序限制了他的合同自由。在这个案件中当事人提出的问题是宪法是不是保护合同自由，限制面包工人最长工作时间的法令是不是限制了工人和雇主的合同自由。在1905当时美国最高法院做出的结论是：尽管美国宪法没有明文规定合同自由，但是隐含着合同自由，因此纽约州的法令是违反了宪法第十四修正案，从而是不经正当程序剥夺了原告的财产。在这个案件中，大法官的多数意见说：宪法创制者心目中的政府是一个权力有限的、尽量避免干涉私人事务的政府，没有证据表明作为一个职业阶层，面包工人的智力能力低于其他阶层，以致他们不能自己照顾自己，不能自己主张权利以致需要政府伸出保护之臂。他们还说个人就其事务签订合同的权利是其个人自由的一部分，受宪法第十四修正案的保护在这个个案中，不仅对合同法是重要的，而且对美国宪法也是重要的。这个案例开创了法官审查立法目的正当性的先例。在这个案件中法院审查了纽约州政府立法目的的正当性。
在这个案件中，霍姆斯法官发表了不同的意见，这个意见被后来的学者称为“本世纪最著名的不同意见”。他认为：多数意见不是从宪法第十四修正案本身，而是按照一种没有被美国人民所接受的经济理论来鼓吹合同自由的。宪法第十四修正案并没有容纳斯宾塞的社会学原理，一部宪法并不是试图去包容一种经济理论，而不论这种理论是专制主义的还是国家和个人有机联系的，或者是放任自由的经济理论。这是他的第一个论点，即认为不应该用一个国家的法律去适应某一种理论或都是按照某种理论书写某个国家的法律。也就是说如果用某种理论去改造整个社会的话，那可能是人民无法接受的，也会使一个社会付出沉重代价的。他的第二点看法是：判断具体个案不是凭借一般原理，而是凭借比三段论、大前提更为精妙的直觉和判断。这个观点就是说：司法解释不是简单的从三段论进行推理，而是根据常理、经验进行判断。这里也隐含着和卡多佐的自传中的想法相通看法。卡多佐也表达：法官在这里要用自己的司法智慧去解释法律，而不仅是用三段论去进行逻辑上的推理。
在这个案件中，法院的判决认为宪法中承认合同自由，而纽约州法律限制了合同自由，违反了第十四修正案。但是同样一个宪法到1937年由同样一个法院在处理另一个案件时，说宪法中并没有合同自由字样，因此当事人认为政府的法令应当体现合同自由的说法是不能成立的。同时法院在1937年说Lochner这个案件推翻了，规则不适用了。在同样的法律，同样的文字，相隔几十年，会有不同的结果。在前一个判决中，法官的眼睛里看到了合同自由，在后一个判决中，法官说，宪法中哪里有合同自由？进入80年代，也有一些人们不断在评价这个案件，波斯纳在《法律和文学》中认为：在他看来，到现在为止，没有任何证据证明Lochner这个案件是个错案，相反，这个判决对美国经济的发展是有贡献的。如果不是这个案件废除了政府对经济的一系列家长式的干预，美国就不会有20世纪30年代之前的经济繁荣。这样一个过程本身在我看来也就是说在尊重合同自由和对合同自由之间寻求一个在当时当地是合理的边界。这是第三个问题。
最后一个问题合同法对合同关系的影响。这是一个需要区分的问题，也就是讨论一个什
么样的合同法。
首先法律是不同的，同样叫合同法的文本可能对合同关系的影响是不一样的。对合同法来讲，大致有两种合同法，一种是让当事人做主，仅仅在在当事人不做主时替当事人做主的合同法。第二种是不让当事人做主，又没有能力替当事人做主，这种法律的出发点肯定是要为当事人做主，立法者认为自己比当事人聪明，可以代替当事人安排他们之间的交易。当事人需要做的就是只要依法办事，这样作就会万无一失。但是要替当事人做主，这恰是立法力所不能及的事情。当这样的法律制定出来以后就会造成这样一种情况：一方面禁区林立，当事人无所适从；另一方面漏洞百出。如果是政出多门，任何机构都有权力去规制合同关系，情况可能会更糟糕。
一般来讲，从第一种法律来看，它主要是哪些内容?首先，它主要是任意的合同条款，只要当事人没有约定，法律条款就自动适用，当事人可以用约定来排除法律条款的适用。那么这种条款起到什么作用?它起到了第一，减少当事人缔约成本的作用。当事人没有必要对所有合同条款都进行磋商，都反复斟酌。如果当事人没有约定，法律条款就自动适用。第二，它起到提醒当事人的作用。如果你们不作约定或者没有其他约定，那么这个合同法的文本就自动成为你们的约定条款。第三，它能够减少当事人对信用的依赖。如在一个合同中当事人由于疏忽没有约定价格，这在我们的合同法中没什么关系，按合同订立时履行地的市场价格。
在第一种法律中，它的强制性条款起什么作用?我们可以分析：如一个法律规定，凡是交易金额在5000元以上的，必须签订书面合同。没有签订书面合同，是不是合同就不成立、不生效?这不是这样的。如果没有签订书面合同，而双方当事人都履行了，仍然承认合同效力。要求采取法定形式的作用在于：如果一方当事人要求法院强制实施这个合同，必须按照法律的要求提供书面证据。在一般情况下，法院不接受书面证据以外的其他证据证明合同的存在。这相当于提醒当事人，凡是5000元以上的合同，都要当事人签订书面合同，如果对方当事人不履行，你要请求法院强制实施时，法院要你出示书面证据，你不出示书面证据，法院就无法强制实施。这就变成一个无法强制实施的合同。
一个合理的法律的第三方面的作用就是给受损害的人提供充分的赔偿，而阻向背信行为。通过强制实施合同实际上它的效果是使当事人处于一个合同得到履行的状态，或者使当事人回到合同订立前状态。无论哪种状态都使背信的一方付出代价，使当事人之间由于背信所造成的失衡恢复到均衡状态，也就是矫正作用。所以像这样一种法律，它的内在的精神，还是以尊重当事人本身选择，并且使当事人目标得到实现的目标出发的，而不是去人为地改变当事人已经安排好的风险、利益和责任。
第二种法律我觉得可能存在几个问题：第二种法律的作用是起到了使当事人的意思自治很难发挥作用，但另一方面法律本身无法超越它的极限。这样的法律禁区很多，看上去像天罗地网，但实际上它可能是达不到它的预期效果的。如果我们回顾这十多年的法律，大家都会想到经济合同法。经济合同法在中国最突出的实践是什么呢?是查处无效合同。我们回顾一下当时的法律，可以看到管制无效合同的法律有民法通则、经济合同法、各种条例、行政规章等。在当时情况下，工商行政管理当局可以主动查处无效合同。而且工商局在89年前对无效合同的认定是不受行政复议的，在90年代之前不受司法审查的，我们法院到什么时候才受理当事人不服工商局认定合同无效的决定而提起行政诉讼?一直到92年。在92年之
前一直就不行。另一方面提起诉讼到法院，法院首先也是审查这个合同是不是有效，尽管当事人之间对合同的效力不存在任何争议，法院也可以审查认定这个合同是无效的。如果对97年以前的人民法院案例做一个调查，可以发现：相当一部分判决都是判决无效合同。无效合同的严密法网造成了一种当事人之间无法建立信用关系的局面。当你和对方签订合同的时候，如果对方不想履行合同，他完全可以对你进行任意摆布。他可以找到许多理论证明这个合同是无效合同。而无效合同从一开始就没有效力，而且是溯及既往的无效，即使法律修改了，我们这个合同还是无效的。他甚至可以说：如一个人骗了你，可以说，因为我骗了你，所以我们之间的合同是无效合同。如你到商店买了一个名牌衣服，商店说大拍卖，只卖200元，根据你对市场的了解，真的名牌衣服要卖1000元。你很高兴你买了，但发现是假的，你有几个选择：一个是按照消费者权益保护法，让他双倍返还，给你400元。第二个是要求他履行合同，给你一个真的名牌，值1000元。这时他当然会说我是假冒产品，所以我给你双倍返还。但我们的合同是无效的，因为我骗了你。所以一个看上去编织得十分缜密的罗网，反而使得欺诈滋生。再如：按我国的法律，非金融机构作为贷款一方签订借款合同是一律无效的。企业如有剩余资金，要么去消费，要么去借给银行，或者买国债。但是想，一个企业借款给另一个企业，有时是和企业经营活动相关的，如给合同当事人合同预付款，这是一种借款；又如关联企业之间进行资金融通；再如企业给困难职工借款。按照我们的法律，只要没有取得金融许可证，又是机构，那就是无效合同。所以像这样一种法律有时会使当事人之间无法建立信用，使当事人之间的交易具有很多不确定性。当这样一种法律被发展到极至后，会使在正当交易中的信用荡然无存，相反地，它还有一个相反的效用，就是能够在非法的交易中建立一种牢不可破的信用。
举例来讲，我们现在的药品买卖是最没有信誉的交易。你不知道里面有多少水份，不知道药是真的还是假的。但是在我们这个市场上，最有信誉的交易是回扣交易。药品交易中回扣的当事人是最讲信用的。这个信用比任何担保合同都可靠，甚至比法院判决还要可靠。我们对此进行分析：为什么像回扣交易能够在参与者之间建立牢不可破的信用?可以从几点看。其实所有的回扣交易都是交易一方代理人和他的对手进行合谋，牺牲被代理人的利益而实现交易对手的最大利益的做法。不仅如此，而且这是一种只有等待欺诈成功之后才有利可分的合同，代理人从交易者中得到的回扣是一种成功酬金，只有当被代理人受骗以后，代理人才能从交易者处得到回扣。而且这不是一次性交易，这是一种反复进行的交易，是一种长期交易，所以任何一方当事人在交易中都是讲信用的。
在医院回扣中，以前是由行政人员独占的，药房主任、采购员占有回扣；现在要拿医院回扣，相当于当一个医院的院长，需要将医院整个运转起来。医院中有一个药事委员会，用药是由其讨论的。如何才能启动这个药事委员会?需要由各个主任将药报到药事委员会。他们知道这个环节，第一步就要找到各个科室的主任，说服他推荐这个药物。这当然有一部分回扣给主任。药事委员会又是集体讨论的，在一定程度上又是让大家利益均沾。药品销售商会派一个代表，每个药事委员会的委员都跑过来，这对他也没有关系，人多也能打发过来。然后还有行政人员、采购、库房、财务人员，所以医药代表又会去把这些人打通。最后还有医生，每开一张处方给医生10%的提成。整个在这样的过程中，他们是非常讲信用的。
在非正当交易中存在的牢不可破的信用关系又和政府对于合同关系的过度管制有关。首
先，为什么会出现这样的情况?这完全是对当事人的合同关系进行过度管制造成的。本来只要允许医院直接到药厂去买药，药厂之间就能竞争。但是我们的制度恰恰是不允许医院直接到药厂去买药，医院只能到批发商处买药。而批发商又分为一级、二级、全国、省级的，所以在当地可以选择的批发商是有限的。医院的选择是有限的，生产厂家的选择也是有限的。在这种情况下，当事人不能选择最合适的人做为交易对手，只能在政府指定的若干人中选择。与此同时，作为药的最终消费者也不能选择。医院的药贵可以到药店买，则问题也可以得到解决。但是现在只有某个医院开出来的药方，付款凭单才能拿到单位报销，药店的发票单位是不报销的。这就将医院的服务对象给锁定了。而医院、销售商争夺的是最终被锁定的消费者。他们进行许多事先合谋，把风险、成本转移到消费者身上。如果在价格上可以进行竞争，问题也能得到解决。但恰恰就是价格竞争也是不允许的。定价过程是如何完成的，这又是一个生产厂商和药品监督部门之间的一个交易、一个合谋。他们会采取措施说服物价管理部门，让他们把价格变成给回扣留下足够空间的价格。政府物价部门是按报价收费的，报价越高，收费越高。所以整个过程就是代替当事人选择，限制当事人选择，正当交易中信用关系无法建立起来，而不正当交易中是非常讲信用的。
其实研究法律，可以研究回扣交易，这比任何一个法律研究都有用。因为你可以想象中国有多少交易是回扣完成的。你可以从回扣交易中看到社会资源的再分配。回扣也是一个非常有趣的博弈，他们如何将风险转移出去，如何将管制自己的人成为同盟者，如何将交易对手的代理人变成自己的代理人。回扣也是对西方经典经济学提出挑战：西方经典经济学认为市场效用在于通过竞争优胜劣汰，但回扣至少在一定时间和区域上起到淘汰优胜者的效用。回扣还可以使人们看到在两个都背弃信用的当事人之间形成信用交易。这说明在这里存在一个合同失效从而导致管制失效的领域。至于是何原因产生这种失效，以后还可以讨论，谢谢各位，今天就讲到这里。
程：感谢方老师精采的讲演，下面请张谷老师对此做一个简短的评论。
张谷老师：我还没有完全消化，因为方老师有他自己的研究视角。我只能谈谈我自己的感受。我听的过程中在想学校里的事情。我想大家进学校不容易，都要买一堆的书，因为想考研、考博，这些书是必须读的。这些书是谁写的，可能也是有针对性的。写书的人也知道是给谁看的。因此大家就不谋而合了。但在这个过程中，说合谋也行，但其实是共同在做某件事情。前一段看一位台湾学者的文章，曾在国民党时期就法官考试和胡适发生一次争议。胡适认为应该指定教材，但他认为不合适。方老师用他分析的方法和架构给我一种启发，就是对问题的研究虽然不是条文的研究，但是给了我们一个新的视角去看待许多社会现象。
尹：下面请人民大学民商法博士后梅夏英老师做一个简短的评论。
梅夏英老师：听了方老师对合同概念、合同自由及其限制的论述，耳目一新。在以前看过的合同法的书中这样论述的很少。但是我也想说一下我的想法：一是对合同自由的理解。方老师从医药回扣交易中揭示了：人在市场经济中的合同自由应该是天然受保护的。如果在市场上没有充分引入竞争机制，可能会引起市场失效，管制失效的问题。
现在西方公共选择学派(布坎南为代表)把政治上的人以及经济生活中的人都当作经济人，从个人私利最大化提出寻租理论。寻租现象完全背离了合同自由、公正、合理的价值。但是我们在论述合同自由时有一个前提，就是合同受社会契约论的影响，觉得契约自由是高
于法律的。对这一点我有点怀疑：合同上的自由就是法律自由，合同法就是民法的重要部门法，法律上的自由与不自由是立法者的意志所决定的，取决于价值取向的问题，首先考虑经济规律。为什么封建社会没有合同自由的提法，我想是经济决定的，但正如凯恩斯的提法：天然意义上的自由没有平衡机制，政府在考虑自由的同时兼顾平等公正的现象也是可以理解的。从抽象角度将合同自由扩大化就忽视了它是一种法律上的自由，受立法者的意志影响，但从方老师的演讲中可以得出：在市场经济中，我们应尽可能将机会留给当事人，但不排除国家对它进行矫正。
第二个问题是讲到合同的产生，这已经不是民法上的合同概念，而是将人类交往的关系抽象为一种契约。确实人与人之间是一种契约和信用的关系。但也有怀疑：自发的社会契约是否能形成有效的秩序?在卢梭的理想王国中这种秩序是实现了。他说最早有人圈一块地说是他的，而其他的傻瓜居然都相信了，那么私有制就产生了。我想这是很理想的。霍布斯就认为人与人之间的契约是狼与狼之间的战争。如果一个人的东西怕被抢被偷，就需要花很大的成本保护；别人也是这样。后来建立了契约，对财产互不侵犯。但最近读奥尔森的《集体行动逻辑》，从另外一个角度解决问题，认为早期社会平等契约是不可能形成的，是暴力，政治决定经济。人与人之间的关系是两种形式，一种是流寇，一种是坐寇，而后者定期在某地抢劫。人们就对其表示：不要再抢了，每年给一定的财物即可。国家就是坐寇。从社会契约讲，这也是一个契约，但是不平等的。早期合同的形成是不是不平等的?我就想说这些。
程：感谢梅博士。下面方老师是不是做一个回应？
方流芳：谢谢两位评论。首先因为我没有把讲稿事先给两位，让他们在这么短的时间内评议也不太合适，应该事先给讲稿给他们。我想还是把时间更多的留给大家交流和提问吧。
问：刚才你谈合同自由，现在一方面的确有很大的合同自由，另一方面也出现了政府该管的不管，不该管的瞎管的现象，如收费等。为什么合同自由在中国会走到这一步?
答：我理解这位同学的问题是：为什么法律越来越多，而信用关系越来越脆弱?
我觉得：中国现在处于经济转型过程中，固有体制中的弊端和市场体制中的弊端都会强烈地表现出来。秩序的不稳定是不奇怪的。值得我们考虑的是：法律对转型时的混乱失控了?以前没有法律，遇到问题有人会说：我们没有法，所以要制定法律，但是法律出来后，还是这样。有人就说要修订法。但法律修订以后还是这样。有人说是执法不利，应设立执法机构。但设立了执法机构还是那样。我觉得任何通过法律来解决社会问题，都会有几个问题：①制定法律的目标是什么，谁来决定这个目标?②立法目标确定后，如何找到合适的人去制定法律?③如何保证这些人有积极性制定法律?所以在立法目标、如何选择立法者等根本问题没有解决，一个国家的问题是不会因为法律越来越多而得到改善的。我想说法律制定得越来越多，并不是和信用的建立、秩序的建立并不是成正比关系的。
问：你刚才提到有合同失效、管制失效的领域。就您的考察，《合同法》对社会生活的意义到底有多大?
答：我觉得因为没有占有足够的信息和实践经验，所以无法评价它到底对一个国家的商业活动产生何种影响。但得去做的一件事情是我们现在已经有足够的信息去评价失效的《经济合同法》。我们往往将许多精力放在现行法上，如一个新法出来了，大家说这是一个里程碑，是一个划时代的事情，然后就花很多精力去注释这个法律。但是真正值得研究的恰恰是
这个废止的法律。因为它越过了中国从计划经济到市场经济的阶段，有充分的实践经验，而且有充分的信息。而对新合同法缺乏信息和经验去评价。
问：您刚才讲到立法时的目标和价值由谁决定?现在物权法在起草，那么应该通过什么样的机制来决定这种立法?
答：这是一个政治学的问题。是立法是一个民选机构还是由别的方式进行的问题。应该怎么样是大家可以无穷尽地争论下去的，是理想化的过程。如社会契约是想解释政治权威应该是怎么样的。我们有时候更关心我们的政治权威是怎么样的。如物权法、侵权法到底是什么样的价值取向，这是无法得到一致结论的。而至少在立法政策上有一个考虑：制定这个法律要达到什么样的目标，措施和目标是什么关系?所以在这些立法中要考虑的问题，与其说是价值取向的问题，倒不如说是目标与措施之间的协调关系。
更新日期:2001-12-26
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合同自由原则的表现及限制 法制网 2011-07-05 11:17:30 亓晓萌 依照我国合同法的规定,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。合同自由是在交易过程中主体意思自由,可根据自己的意思创设与他人之间的私法关系并应受约束,其他任何机构或个人均不得干涉。 合同自由原则是民法意思自治的基本原则的核心,也是它在合同法领域内的集中体现,是对个人意志的高度尊重。合同自由是市场经济发展的必然要求,其作为一项基本原则,集中体现了民法的私法属性,反映了作为私法的民法最基本的价值追求,在民事流转领域发挥着不可替代的作用。 合同自由原则的表现 合同自由原则,在合同法的具体相关制度中包括以下几种表现情形: 首先,在形式上,合同以不要式为原则,以要式为例外。减少法律规定对合同形式的限制,当事人选择是合同形式自由的充分保障。
其次,在合同成立上,以诺成为原则。合同既然是双方当事人合意创立的,那么合意达成之时即合同成立之时,充分保障当事人的意思自由。 再次,双方当事人的意思表示的瑕疵加以救济。合同自由是为了保障当事人自由的意思表达,若当事人意思表示不自由,如在缔约过程中遇到欺诈、胁迫、乘人之危等情况,出现不自由的意思表示,则可以撤销合同。这既是对当事人自由意思的尊重,也是对合同自由原则的消极方面的维护。 最后,在合同解释上采用意思主义。即当遇到对合同中约定的条款在实际履行的过程中发生理解上的分歧时,需要对合同作出解释,那么此时作出的解释,应当尊重缔约人的意思表达,探求缔约人的真正意思,而不拘泥于字面意思。合同解释采用意思主义是对当事人意思表示的尊重,也是对当事人合同内容自由选择权的尊重。是合同当事人自由选择合同内容的自由在合同成立后的延伸和拓展,也是对当事人选择的合同内容得到精确履行的保障。 合同自由原则的限制 任何自由都不可能是无限制的自由,合同自由也是如此。正如法
《劳动合同法》第四十七条规定： 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 【解读】本条是关于如何计算经济补偿的规定 在劳动合同解除或者终止，用人单位依法支付经济补偿时，就涉及到如何计算经济补偿的问题。计算经济补偿的普遍模式是：工作年限×每工作一年应得的经济补偿。劳动合同法及有关国家规定对工作年限及经济补偿标准作了明确的规定。 一、计算经济补偿中的工作年限 劳动者在单位工作的年限，应从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算。如果由于各种原因，用人单位与劳动者未及时签订劳动合同的，不影响工作年限的计算。如果劳动者连续为同一用人单位提供劳动，但先后签订了几份劳动合同
的，工作年限应从劳动者提供劳动之日起连续计算。如劳动者甲自2008年在某企业工作，期间劳动合同一年一签，一直工作到2012年。最后一份劳动合同期满后终止，用人单位依法支付经济补偿时，计算的工作年限应从2008年算起，共四年。如果劳动者为同一用人单位提供劳动多年，但间隔了一段时间，也先后签订了几份劳动合同，工作年限原则上应从劳动者提供劳动之日起连续计算，已经支付经济补偿的除外。总之，本条“在本单位工作的年限”的规定，不能理解为连续几个合同的最后一个合同期限，原则上应连续计算。当然，随着劳动合同法的实施，用人单位利用短期劳动长期用工的现象将会减少，这主要是劳动合同法规定了两个措施，一是连续签订两次固定期限劳动合同的，劳动者可以要求签订无固定期限劳动合同;二是劳动合同期满终止的，用人单位也要依法支付经济补偿。 根据劳动部1996年关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示的复函中规定，对于因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改制前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。 另外，根据劳动合同法第九十六条第三款的规定，在劳动合同法施行前签订，试行前解除或者终止的劳动合同，依照劳动法和原有关国家规定计算经济补偿。在劳动合同法施行前签订，试行后解除或者终止的劳动合同，依照劳动合同法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
合同法原则 ——合同自由原则 一、地位 合同自由原则是贯穿合同法始终的灵魂 二、合同自由的含义及其内容 （一）合同自由的含义 所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原则，是贯穿于合同法的一条主线，是研究合同法的出发点。 （二）合同自由的内容 1、契约自由 也称缔约合同的自由，指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由，这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。 2、选择相对人的自由 即当事人有权决定选择何人作为交易伙伴，决定与何人缔结合同，任何人均不负有必须与特定人缔约的义务。 3、合同方式的自由
指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。近代法律则崇尚形式自由，随着经济生活节奏化的快速发展，现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济，从而在合同方式的选择上以“不要式为原则，以要式为例外”。 4、决定合同内容的自由 指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同。但是，合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求，则将被宣告无效。 5、变更、解除和终止合同的自由 指当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述，当事人享有的合同自由，首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同，当然也可以通过协商自由解除合同；当事人可以决定合同的内容，同样可以通过协商变更合同的内容。因而，变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。 6、选择准据法的自由 准据法，是指经冲突规范援用来具体确定涉外民事法律关系，当事人权利与义务的特定法域的实体法。是国
强制缔约 一、契约自由的限制与强制缔约的出现 在当今世界各国的合同立法、学说、判例中，默示条款、格式条款、合同形式的特别要求等，使得契约自由原则受到很大的限制，其中对传统契约理论冲击最大的当数“强制缔约”的出现。强制缔约是指个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。换言之，合同一方当事人对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝。这就使得契约一方当事人对另一方当事人提出的要约负有必须承诺的义务，即强制缔约义务。这种义务是法定的，对其履行的直接后果是出现所谓的强制合同。 在实际生活中，强制性合同对契约自由进行了两种不同程度的限制。其一，使一方当事人订立合同的自由受到限制，即对他人提出订立合同的要约无权拒绝。比如存在于公用事业的强制缔约，邮政、电信、电业、自来水、铁路等非有正当理由，不得拒绝客户或用户的合理使用要求。其二，选择对方当事人的自由受到限制，即一旦当事人决定订立合同，他无权选择合同相对方当事人。比如房屋出租人出卖房屋，承租人凭借优先购买权向其发出购买要约。前者被称为绝对的强制合同，因为在此情况下，法律直接为一方当事人设定了对另一方提出的要约必须予以承诺的义务。后者被称为相对的强制合同，因为此时法律规定只有在具备一定的条件下，一方当事人对另一方的要约才负有必须承诺的义务。 二、我国法律中的强制缔约义务 在我国，强制缔约规则最早出现于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民
共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十八条中，该条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。”承租人凭借债权物权化产生的优先权而享有在同等条件下要求出租人与之订立房屋买卖合同的权利。相应地，出租人负有在同等条件下同承租人订约的义务。 1999年颁布的两部重要的民商事法律?D?D合同法和证券法同样也规定了强制缔约义务。合同法第二百八十九条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人的通常、合理的要求。”这里对从事公共运输的承运人设定强制缔约义务，主要是由于这些承运人往往具有独占地位以及所提供的服务具有公用事业的性质。旅客和托运人除了这些承运人之外无法找到别的合适的合同当事人，如果不强制这些承运人与旅客订立合同，就会导致整个社会秩序的紊乱和经济活动的非正常进行。证券法第八十七条规定：“收购要约的期限届满，收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的90％以上的，其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。”这是在公司并购中，证券法为了保护中小股东的利益对公司收购者所设定的强制缔约义务。这一义务可以使目标公司的中小股东有机会脱离已落入收购人控制的目标公司，以体现法律对社会弱者的救济。在这一强制缔约义务中，收购人的“同意”要素也同样被绝对地限制了。 此外，我国合同法还规定了一种更为极端的“强制合同”，合同法第三十八条规定：“国家根据需要下达指令性任务或国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”在特殊情况下，国家为了抗洪救灾等需要，对有关生产和运输企业下达指令性计划是必要的。
合同法规定的基本原则 合同法的基本原则是什么?那具体是指什么?ykbys为你详细解释，关于合同法的原则条例。 合同法第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”遵守法律，遵守公共秩序，遵守社会公德是合同法的重要基本原则。 一般来讲，合同的订立和旅行，属于合同当事人之间的民事权利义务关系，主要涉及当事人的利益，只要当事人的意思不与强制性规范、社会公共利益和社会公德相抵触，就承认合同的法律效力，国家及法律尽可能尊重合同当事人的意思，一般不予干预，由当事人自主约定，采取自愿的原则。但是，合同绝不仅仅是当事人之间的问题，有时可能涉及社会公共利益和社会公德，涉及维护经济秩序，合同当事人的意思应当在法律允许的范围内表示，不是想怎么样就怎么样。为了维护社会公共利益，维护正常的社会经济秩序，对于损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序的行为，国家应当予以干预。至于哪些要干预，怎么干预，都要依法进行，由法律、行政法规作为规定。 必须遵守法律的原则与自愿原则是不是矛盾呢?如何正确理解 和把握这两个原则的关系呢?一方面，自愿原则鼓励交易，促进交易的开展，发挥当事人的主动性、积极性和创造性，一活跃市场经济;另一方面必须遵守法律的原则保证交易在遵守公共秩序和善良风俗 的前提下进行，使市场经济由一个健康、正常的道德秩序和法律秩序。
所以说，遵守法律原则和自愿原则是不矛盾的，自愿是以遵守法律、不损害社会公共利益为前提;同时，只有遵守合同法，依法订立合同、履行合同，才能更好地体现和保护当事人在合同活动中地自愿原则。依法保护当事人的合法权益同依法禁止滥用民事权利是统一的。法律、行政法规有关合同条文的规定，有不同的情况：有强制性的规定，有非强制性的规定。对强制性规定当事人在合同活动中必须执行的。 例如，禁止非法借贷，不得恶意串通损害国家集体或者第三人 利益等。对非强制性规定，由当事人自愿选择。例如，合同法规定，合同内容由当事人约定，合同生效后当事人对质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者不明确的，首先是由当事人协议补充。正确认识以上两种不同的规定，有助于指导当事人在遵守法律、行政法规的前提下自主、自愿地从事订立合同、履行合同等合同活同自由原则是合同法的最基本原则在现代合同法上，对合同自 由的限制之一，就是确认了其他一些诸如诚实信用原则、公平原则等。但是在合同法的诸原则中，各原则的地位是有所不同的，公平原则也好，诚信原则也好，都不能动摇合同自由原则为合同法的最基本原则的地位。首先，合同自由原则是合同自身的法律属性的要求和表现，从而是合同法的首要原则。我国《民法通则》第85条中规定：“合 同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”合同当事人是平等的民事主体，相互之间有着平等的法律地位，因此，当事人只能按照自己的利益依自己的意志平等地协商相互间的权利义务，任何一方也不能将自己的意志强加给对方，任何一方都有决定自己的意思和
考试科目:《合同法》 一、是非题：（本题共10小题，每小题1分，共计10分） 1．社会公德和社会公共利益的原则属于强制性规范，当事人不能以约定加以排除。（）2．“平等”的原则要求合同当事人之间交易结果的平等。（） 3．严格限制无效合同体现了合同法的鼓励交易原则。（） 4．所有的要约都是向特定的某一人发出的。（） 5．法定的默示条款：指在特定种类的合同中由法律直接规定的条款。是对当事人权利义务的补充。（） 6．履行合同的行为一般是积极的作为，但在特殊情况下也可以是消极的不作为。（）7．债权人必须通过诉讼的方式向人民法院行使代位权。（） 8．古代合同法的特点是合同种类少、合同主体少、重形式轻内容。（） 9．分期付款买卖也属于一时合同。（） 10．限制行为能力人订立的合同一律无效。（） 二、单选题：（本题共5小题，每小题2分，共计10分） 1．强调具体人格、限制合同自由原则、社会责任抬头的合同法是：（） A、古代合同法； B、近代合同法； C、现代合同法。 2．要约可以撤消，撤消要约的通知应当在（）之前到达受要约人。 A、合同成立 B、受要约人的承诺通知到达要约人 C、受要约人发出承诺通知 D、要约有效期届满 3．对合同当事人的意思表示作出修正的默示条款是：（）。 A、事实上的默示条款； B、法定的默示条款； C、习惯的默示条款。 4．对于无代理权人订立的合同，相对人不行使撤消权，被代理人也拒绝追认的，其效力的确认正确的说法是：（）。 A、合同无效 B、合同有效，约束被代理人和相对人 C、合同有效，约束无权代理人和被代理人 D、合同有效，约束无权代理人和相对人
5．原则上，合同的成立的时间是：（）。 A、承诺生效的时间； B、承诺发出的时间； C、开始履行的时间 三、多选题：（本题共5小题，每小题3分，共计15分） 1．属于违反公序良俗的行为有（）。 A、危害国家公序的行为 B、危害家庭关系的行为 C、违反公平竞争的行为 D、合法的射幸行为 2．必须采用招标投标程序订立合同的情形包括：（） A、关系社会公共利益、公共安全的项目的设计 B、全部或部分使用国有资金投资的项目的施工 C、使用国际组织或外国政府贷款的项目的监理 D、各类经营性用地的出让 3．承诺生效的要件包括：（）。 A、承诺必须由受要约人作出 B、承诺必须在有效期限内作出 C、承诺的内容应当与要约的内容一致 D、承诺必须向要约人作出 4．对格式合同的正确评价是：（）。 A、在一定程度上限制了合同自由 B、不应当存在 C、提高了交易效率 D、应当对其进行必要的限制，但应当允许其存在 5．债权人享有给付的请求权和受领权，同时，（）也可以受领履行。 A、受托人 B、清算人 C、质权人 D、破产管理人 四、名词解释：（本题共4小题，每小题5分，共计20分） 1．不真正义务
契约自由合同法 篇一：契约自由在合同法中的体现 契约自由在合同法中的体现 契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。其在合同法总则中的体现主要包括以下几个方面。 一、缔约合同自由。《合同法》第四条规定：“当事人依法享有订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”即当事人有权决定自己是否与他人缔结合同的自由。这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。 二、选择缔约人自由。《合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”从这种意义上说，选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。也正是这种区别，使我们看到，要真正实现该项自由，必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此这项自由能否在市场交易中实现，关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。 三、决定合同内容自由。《合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”从自由决定合同内容上说，只要合同的内容不违背法律法规的强制性规定和社会的公共利益，
法律就承认其有效。当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同。这样就可以防止因缺少某些条款，而造成过多的合同不成立的结果，从而使当事人在合同成立后可以依自己的意愿采取其他的补救措施以实现合同的目的。 四、选择合同形式自由。《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应该采用书面形式。”也就是说，除非法律定有规定，当事人可自由约定订立合同采用何种形式。“书面主义”体现了计划经济体制的价值观，强调合同必须采取书面形式，否则认定为无效，这不利于鼓励交易，不能适应现代市场经济快捷交往的需要。随着经济生活节奏化的快速发展，现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济，从而在合同方式的选择上以“不要式为原则，以要式为例外”。 五、确定合同效力自由。通过对合同的效力予以区分，从而使合同效力更多依当事人的意志而非国家的强行规定而决定 , 赋予了当事人较多的选择自由。 1、合同附条件和附期限的自由。《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定条件。附生效条件的合同自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时
合同法精讲（2011）一、合同法概述
1，合同的概念 合同又称契约，是当事人之间设立、变更、终止某种权利义务关系的协议。《合同法》中所指的合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而同属于民事法律领域的婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，以及其他法律性质的协议，适用其他法律的规定。 2，合同的基本特征 根据我国合同法的规定，合同具有以下法律特征： 1）合同是平等主体之间的民事法律关系； 2）合同是多方当事人的法律行为； 3）合同是从法律上明确当事人之间特定权利与义务关系的文件； 4）合同是具有相应法律效力的协议。 3，合同法的概念与特征 合同法是调整平等主体之间商品交换关系的法 律规范的总称，它调整合同的订立、效力、履行、变更和解除、终止、违约责任等合同关系。 合同法具有以下特征：
1）合同法强调主体平等、自愿协商、等价有偿的原则； 2）合同法贯彻契约自由的原则； 3）合同法从动态的角度为当事人提供财产关系的法律保护。 4，合同法的基本原则 合同法的基本原则，是指其效力贯穿于整个合同法制度和规范之中的基本原则。我国合同法的基本原则有： 1）平等原则。地位平等的合同当事人，在权利义务对等的基础上，经充分协商达成一致，以实现互利互惠的经济利益目的的原则。《合同法》第三条规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。 2）自愿原则。合同自愿原则表现为合同当事人依法享有自愿订立合同的权利。《合同法》第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得干预。 3）公平原则。《合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。公平原则
2011年2月（总第267期） 法制与经济 FAZHIYUJINGJI NO.2，2011 (Cumulatively，NO.267) [摘要]合同自由原则是合同法最重要的原则，在社会经济急剧变化的今天，合同自由受到了极大的限制，于是出现了“契约死亡”的论断。然而，目前合同自由虽受到一定的限制，但其基本原则的地位并未动摇。 [关键词]合同自由；原则；限制 一、合同自由原则的概念及形成 合同自由原则是指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预。[1]合同自由原则来源于私法意思自治原则，所谓私法自治是指在私人领域活动的个人有权根据个人的判断自主作出决定，不受他人的干涉。私法领域的民事活动，在法律强制性规定之外，应由当事人自由约定，他人不得随意干涉。因此，私法自治体现了民事活动的基本特征，而合同自由原则是私法自治原则最突出的体现，“契约自由被视为意思自治的核心，它使当事人摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置其相应的法律关系。”[2]合同自由原则集中体现了商品经济的内在要求。商品经济要求商品生产经营者和消费者享有充分的自主权利，在市场经济中，个人意志只要不违背法律的强制性和公序良俗原则，其意志是自由的，这种自由在合同领域就是合同自由。合同自由包括缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容和形式的自由、变更合同解除合同的自由等。 在罗马法中，就已经有了合同自由思想。但现代合同法上的合同自由原则的完备形式是在18到19世纪形成的。外国法关于合同自由原则的规定，首见于法国《民法典》第1134条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间具有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。”而在我国，《民法通则》第4条规定： “民事活动应当遵循自愿的原则。”《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”当中“自愿”一词即是我国合同法中确立的合同自由原则。 二、合同自由原则的限制 （二）对合同自由原则限制的必要性 “合同自由”不是绝对的自由，在任何国家的法律中，这些自由都是受到限制的。古典的合同法理论认为，契约即公正，换句话说，合同自由可以自然导向合同正义，当人们按照自己的意愿自主地交换时，这种关系对于双方都是公正的。然而合同自由主要体现的是一种形式的正义，并没有完全实现社会正义。梁慧星指出： “社会正义有形式正义和实质正义之别。而作为近代民法理念的社会正义，只是形式正义。”[3]例如，按照合同自由原则，自由订立的合同就等于法律，当事人必须严格按照合同的约定履行义务，正是体现了这种形式自由；法官在裁判案件时也必须按照契约的规定，严格依据合同条款裁判，而对于当事人之间的利害关系以及订立合同时是否一方当事人利用了自己的优势或对方缺乏经验等，均不予以考虑。在经济急剧变化和形势及其复杂的今天，完全的合同自由不能有效保护消费者的利益，甚至会导致实质的合同正义成为天方夜谭。因此，有必要对合同自由进行一定的限制。 （二）现代合同法对合同自由限制的表现 随着社会生活中出现的一些新的现象，无法再用传统的原则去说明，贯彻传统的合同自由原则发生了许多始料不及的后果，合同自由原则在合同法中的贯彻日益受到限制，其表现主要有如下方面： 第一，格式条款的出现及对格式条款的规制。格式条款的出现改变了传统的缔约方式，而且对合同自由形成了巨大的挑战。格式条款极有可能成为限制乃至剥夺相对人合同自由的工具，如消费者可能丧失选择缔约伙伴、决定合同内容等自由。 第二，强制缔约制度的出现。“对合同自由最普遍但最重要的限制是强制缔约。但对合同自由的很多限制恰恰是处于保障合同自由的目的。”[4]在强制缔约中，受要约人负有强制缔约的义务，必须作出承诺，如承运人必须对旅客或托运人的要约进行承诺，从而使其丧失了决定是否订立合同的自由，即缔约自由。 第三，强制性规定增多以及诚实信用、公序良俗原则等一般条款的崛起。法律作出某些强制行规定，禁止当事人排斥其适用，使得当事人丧失了决定合同内容等自由，如合同法规定了免责条款，当事人不得将这些免责条款订入合同。而为了协调不受限制的合同自由所导致的各种社会矛盾及冲突，立法者日益注重道德规范的调整作用，将诚实信用、公序良俗等道德规范引入民法规范中，使得近代以来毫无限制的合同自由受到了限制。 我国合同法也充分确认了合同正义精神，对合同当事人的自由进行了必要的限制，例如《合同法》第39至41条以及第53条对格式条款及免责条款生效的限制性规定，对于保护消费者利益、实现合同正义是十分必要的；合同法规定了显失公平的合同可以根据当事人的申请予以撤销以及直接对某些特殊合同的订立作出了必要的限制，例如第298条规定： “从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的要求。”所有这些对合同自由原则的限制表明了合同自由只是一种相对的自由。 三、保障合同自由原则的应然地位 为实现合同正义而对合同自由进行某些限制是必要的，事实上，绝对不受限制的自由在现实合同法制度中从来就没有出现过，对合同自由的干预和限制已经成为各个国家的一个普遍事实。但要注意的是，合同法始终是私法范畴，合同自由原则是私法最根本的原则，在对合同自由的限制必须要注意以下几个 浅论现代合同法对合同自由原则的限制 杨江波 （西南政法大学法硕学院，重庆400031） 12
合同自由原则⑴ 论文关键词：合同自由原则强制性合同格式合同契约自由 论文摘要：合同自由原则最早产生于罗马法时期，在资本主义自由竞争时期确立并得到充分发展。进入二十世纪后，随着政治、经济、思想文化的发展，各国立法普遍对这一原则给予一定的限制，以保证社会的公平公正。本文论述了合同自由原则的发展历史及其主要内容，以及对合同自由原则予以限制的必要性，结合中国国情，以期能对合同自由原则有一个全面的认识。 一、合同自由原则的形成及在中国的发展 合同自由作为一种思想早在罗马法时期就产生了，经历了漫长的历史过程，合同自由的雏形出现在商品生产社会的第一个世界性法律一一罗马法中。合同自由原则在罗马法中虽然只是一种思想，反映在诺成契约形式中，但对后世法律的影响仍是不可抹杀的；虽然未形成罗马契约制度的一项基本原则，但“罗马法的契约自由思想，为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础”。⑴[1]从十九世纪开始，商品经济在西欧及地中海地区的发展，为合同自由的确立提供了社会实践经验；在自由经济主义经济思想和强调人类自由的理性哲学的基础上，合同自由原则适应了自由资本主义经济发展的需要。合同自由原则产生于资本主义自由竞争这一特定的历史时期产生，并在许多假想理论和部分实践中发展起来。于是合同自由原则在合同法中逐渐被确认，成为近代合同法的基本原
则。正是由于合同自由原则符合资产阶级政治、经济、文化的需要，且资产阶级的政治、经济、文化又为其提供了生长的土壤，合同自由原则才得到了飞速的发展，显示出极其强大的生命力。直到十九世纪晚期，合同自由原则得到了空前的发展，以至被看作是一种基本的自然权利，推动社会发展的一种主要工具，甚至被明确包括在宪法所保护的自由中。由此，在长达百年的时间内被奉为神圣、不可动摇的法律准则，具有至高无上的地位，“合同自由原则成为近代合同法的核心和精髓，且在大陆法系国家被奉为民法的三大原则之一”。⑵成为十九世纪放任主义的经济基础之一。 我国自一九四九年建国以来，长期处于计划经济体制下，国家对经济实施过多的干预和指令性的计划管理，在合同中强调以计划为主，且把合同自由原则长期视为资产阶级民法理论被加以批判。由于合同自由原则是市场经济最基本的原则，合同当事人间是独立、平等、自由的，所以在计划经济下经济关系根本没有自主性可言，更不可能存在合同自由。进入八十年代后，随着改革开放的不断深入和发展，国家先后颁布了《民法通则》及一一《经济合同法》、《技术
合同自由漫谈 方流芳 嘉宾：梅夏英（武汉大学博士、中国人民大学博士后） 张谷（中国人民大学博士、北京大学博士后） 主持人：程啸（中国人民大学民商法学博士研究生） 尹飞（中国人民大学民商法学博士研究生） 时间：2001年10月12日 地点：中国人民大学贤进楼501会议室 尹：大家好，今天是本学年“民商法前沿”系列论坛的第八讲，“民商法前沿”系列论坛是由我们民商事法律研究中心和北京德恒律师事务所共同举办的，旨在活跃我院民商法学的学术气氛，推动民商法理论研究的深入。本次活动将邀请国内外民商法理论界、立法、司法及实务界的专家学者介绍民商法理论前沿问题、最新立法进展和动态以及实务中有重大影响的争议问题、疑难案例。每次演讲的内容都将安排专人整理，在征得演讲人同意之后在“中国民商法网”（http://biz.doczj.com/doc/2a17749211.html,）上发布。今天的讲座由我和程啸博士共同主持。 今天我们十分荣幸的邀请到了政法大学的方流芳老师给我们讲《漫谈合同自由》。同时今天还邀请了武汉大学博士、中国人民大学博士后梅夏英老师和中国人民大学博士、北京大学博士后张谷老师作为嘉宾出席今天的论坛。 程：今天晚上的程序安排是先请方老师给我们做演讲，然后由张谷老师和梅夏英老师进行评议，接着由方老师做了一个回应，最后留出一段时间给大家自由交流提问。下面我们请方老师做精彩演讲。 方流芳老师：谢谢民商法中心的邀请，谢谢各位。 我今天给大家讲的题目是《漫谈合同自由》，我想主要谈以下几个问题： 第一，人类为什么需要合同，人类运用合同做些什么？ 第二，关于合同自由和限制合同自由的公共政策、意识形态； 第三，法律如何在合同自由和限制合同自由之间寻求合理的边界？ 最后讲合同法对合同关系的影响。 我觉得合同的源动力来自人类社会对信用的需求，无论是出于政治、经济、宗教或社交目的，人都需要受信于人，也需要取信于人。我们把这种信誉的授予和取得称为信用关系，而这种信用关系就是通过契约来建立的。我们举一个简单的例子，当你到饭店去吃饭，实际上你和饭店双方彼此都在给予信用。你走进饭店，你是相信这个饭店的，你相信他的餐具是干净的，你相信他的肉不是注水猪肉，你相信你买的酒里面没有工业酒精，你相信他的要价是公道合理的，这时你才走进这家饭店；那么饭店在接待你的时候，也给予你一个信用，他相信你吃完饭以后会付钱。那么如果说在一个社会里，你觉得不可信的事情太多，觉得什么事情都不放心，那么你就没有办法去享受生活，如：当你早上起来要喝一碗豆浆的时候，你不放心豆浆里是不是有漂白剂；当你用热水器的时候你担心它会不会爆炸；当你吃东西时担心会有添加剂。再谈远一点，比如你打官司后不放心法院判决能不能执行；和人打交道的时
合同自由原则的主要内容 当事人的合意具有着法律效力，合同具有的法律上约束力，不仅表现在当事人的合意能够严格地拘束订约的双方在任何一方违约时应承担违约责任，而且还表现在当事人的合意具有优先合同法任意性规范而适用的效力，这种效力简单地概括就是约定优先原则。 合同法设定了许多规则，但这些规则大多都可以通过当事人的自由约定而加以改变，正是由于这些原因，合同法在性质上是一部任意性的法律，合同法之所以赋予当事人的合意以法律效力，并使当事人有合意具有优先于法律的任意性规范而适用的效力，根本原因在于合同法充分贯彻了合同自由的原则。 缔结合同的自由是指缔结当事人有权决定是否与他人订约，此种自由是自由决定合同内容等方面的自由的前提，因为，如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。 选择相对人的自由是指当事人有权自由决定与任何人订立合同，或者说自由决定订立合同。此种自由通常可能包括在缔结合同的自由之中，但也可以与其分立，选择相对人的自由前提是必须要有自由竞争，从这种意义上说，选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的，要真正实现该项自由，必须以交易中有大量的参与主体为前提。 决定合同内容的自由是指双方当事人有权决定如何缔结合同具体条款的自由，从自由决定合同内容上说，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律规定的有名合同之处，订立无名合同或者混合性质合同，但是如果合同违背了法律法规的强行性规定和公共利益的需要，则将被宣告无效 变更和解除合同的自由是指当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同，当事人享有的合同自由，包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由，既然当事人可以自由缔结合同，当然也可以协商自由解除合同，当事人可能决定合同的内容，同样也可以通过协商变更合同的内容，因此，变更和解除合同自由也是合同自由的组成部分。
2007—2008学年度第二学期 课题：论合同法中对契约自由的限制 学院文法学院 专业法学 班级 05法学一班 学号 3205010608 姓名江岚 指导教师丘志乔 2008年 6 月 29 日
论合同法中对契约自由的限制 内容摘要：契约自由是合同法的灵魂和生命。它反映了商品经济的本质要求，同时也是商品经济和自由竞争发展的必然结果，贯穿了合同法的始终。然而，随着社会经济的不断发展，契约自由逐渐显现出它的缺陷，为了弥补这种缺陷，对契约自由原则须采取必要的限制。本文通过分析契约自由在合同法中的重要地位和其受限制的必要性，探讨我们今后要如何对待契约自由原则及对它的限制。 关键词：契约自由限制公平诚实信用原则 契约自由是合同法的灵魂和生命。在古典契约理论家看来，契约即公正，因为平等、自由的人在为自己的利益订立契约时，不可能同意为对其不利的契约条款所约束。但随着法人制度的不断发展，自然人成了这种曾是自己创造物的真正奴隶，经济地位上严重失衡，使得定式合同大量出现，其中的不公平条款处处可见，并生存于社会的方方面面。这样，“契约即公正”的公式在
大部分场合就不能认为是正确的了。故对违背公平的条款进行规制，也就成为契约法的当务之急。 一、契约自由原则在合同法中的地位 所谓契约自由原则（也称之为合同自由原则），是指在订立合同的过程中，合同双方当事人在法律许可的范围内完全享有合同自由。具体而言，包括以下内容：1、缔结合同的自由。当事人有权决定是否签订合同，任何个人和单位不得强迫或干预。2、选择相对人的自由。当事人既有选择同谁签订合同的自由，又有拒绝同任何人签订合同的自由。3、决定合同内容的自由。合同的内容在不违背法律和道德的情况下，当事人可自由协商确定。 4、变更和解除合同的自由。合同法中规定当事人协商一致可以解除和变更合同，任何人不得干预。 5、选择合同方式的自由。合同法规定了书面形式、口头形式以及其他形式，除法律有强制性规定外，当事人可自由选择合同的形式。1 契约自由反映了商品经济的本质要求，因此，有商品经济存在就会有契约自由的观念。从历史上考察，契约自由的观念起源于罗马法，但罗马法并未确立真正的契约自由原则。在欧洲中古1崔建远主编，《合同法》，法律出版社2007年版，第19页
华南师范大学法学院成人教育考试 毕业论文 年级： 班别： 专业： 姓名： 学号： 论文题目：论合同自由原则的限制 指导老师：
论合同自由原则的限制 【摘要】 合同自由原则是近代民法三大原则之一，对社会经济的发展发挥了重要的作用。19 世纪末，资本世界的经济基础、政治基础发生了巨大的变化，以个人本位思想为基础的合同自由原则，由于自身缺陷的限制阻碍了社会的健康发展，因此对其进行适当的限制已成为必要。本文分析了限制合同自由的必要性及其解决的途径。 十九世纪合同自由作为神圣原则被推崇。在当时的德国,合同自由作为一般行为自由的组成部分，是一项受到宪法保护的基本权利。而且法学家都认为以自由观念建立的人们之间的相互关系，最为公正，于社会也最为有利。而且合同自由原则作为近代民法三大原则之一确实在一定程度上推动了老牌资本主义国家的社会经济的发展。然而19世纪中期以后，出现的各种严重的社会问题，如劳资对立、贫富悬殊等，均与三大原则有关。于是，国家对社会经济生活的干预逐步加强，其中法律的中心观念也逐渐由个人移向社会。法律上的自由主义为逐渐增长的国家干预主义所代替。因此民法思想开始由极端重视个人自由变为重视社会公共福利，并对三大原则有所修正，而作为调整经济基础关系和其他社会关系的手段的合同，也不可能逃避这种变化，合同自由原则也由此开始在各方面受到越来越多的限制。
摘要I 一．合同自由的含义.4 二．限制合同自由的必要性.5 （一）从经济视角分析.5 （二）从政治角度分析.6 三．对合同自由限制的途径.6 （一）民法自身的制约.6 （二）其他法律的限制.7 四．对合同自由限制的具体制度 .8 （一）强制性缔约.8 （二）格式合同制度.8 （三）附随义务.9 五．外国合同自由原则的限制与我国合同自由原则的限制.10 一、外国现代合同法对合同自由原则的限制.10 二、我国合同自由原则的确立及其限制规定.11 六.小结：合同自由原则在中国的发展前景.12 参考文献.13
法律学院民商法1342 吴厚琰 学号：1320171202 论合同法的相关问题 前言 20世纪以来，社会经济结构发生了巨变，科学技术突飞猛进，经济全球化的发展不断深化发展，合同法作为调整各类交易关系的法律，作为维系一定社会商品经济活动的纽带，对市场起着极大的支撑作用，也随着市场经济的发展而不断演化和发展，正从从形式主义走向实质主义。 社会的变迁终究是要导致法律的发展，而法律，归根结底不过是一定社会经济条件的产物和反映，对合同自由的限制、进一步强化对消费者的保护、诚信原则，不断完善合同法的实质性问题等已成为合同法的一项重要任务，已为越来越多的国家所接受和奉行。 关键词 合同法原则效力违约发展 一、关于合同法的概念 在合同法理论上，合同也称契约，其本质是一种合意或协议，是平等主体的自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。而合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，主要规范合同的订立、效力、履行、变更、转让、终止、违反合同的责任等问题，由此可见，我国合同法适用于平等主体之间订立的各种合同关 系，而不仅仅是债权合同关系。 二、我国合同法的发展历程 我国合同法的发展主要经历了三大历程： 1、1950-1956年。.1950年9月27日，政务院财政经济委员会颁布了我国第一个合同法规，即《机关、国营企业、合作社签订合同契约暂行办法》，由此引出的中央部委颁布的大大小小合同法规达到40多个。 2、1961-1965年．1952年12月10日，中共中央、国务院联合发布《关于严格执行基本建设程序，严格执行经济合同的通知》，同一时期，还颁布了许多合同法规，对合同的签订、履行作了具体的规定，进一步加强了对合同的管理。 3、1978年以后。国家加进了对合同的立法工作，颁布了一系列的法规，但都是以单行法规的形式存在的，缺乏一些协调性和照应性。知道1981年12月13日第五届全国人大第四次会议通过了《中华人民共和国经济合同法》，合同法才有了比较完整的体系，1993年9月2日，第八届全国人大常务委员会第三次会议通过《关于修改<中华人民共和国经济合同法>的决定》,合同法逐步走向成熟。
中央广播电视大学 毕业设计(论文) 题目论合同法中的合同自由原则 姓名王洋教育层次本科学号1161001262446 省级电大陕西电大专业法学分校宝鸡分校指导教师李妮教学点分校直属
目录 1.合同自由原则的含义 (1) 1.1缔结合同的自由 (1) 1.2选择相对人的自由 (1) 1.3决定合同内容的自由 (1) 1.4选择合同方式的自由 (2) 1.5变更合同的自由 (2) 1.6终结合同的自由 (2) 2.合同自由原则的形成 (2) 2.1合同自由原则形成的经济基础 (3) 2.2合同自由原则形成的政治、法律基础 (3) 2.3合同自由原则形成的理论基础 (4) 3.合同自由原则的确立 (5) 4.合同自由原则的地位 (6) 5.合同自由原则受到的冲击 (7) 6.结论 (8)
论合同法中的合同自由原则 【内容摘要】：合同自由原则有时也可称作：“合同自愿原则”。我国合同法第4条规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干涉。”合同自由原则作为近代私法三大基本原则之一，是意思自治的必然结果，又是合同法的最基本原则之一。合同自由原则，虽然不是私法自治原则的全部，但却是最重要内涵。合同自由原则是社会经济发展的必然结果，是人身自由和意思自治的延伸。我国已进入社会经济高速发展时期，特别是加入WTO后，为中国的经济发展提供了无限空间和广阔的舞台。机遇与挑战共存，我国的私法制度特别是合同法受到来自西方国家发达私法的强烈冲击。 【关键词】：合同自由原则、合同自愿原则、意思自治、契约自由。 1.合同自由原则的含义 1.1缔结合同的自由 指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由，这种自由是决定合同内容等方面的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。 1.2选择相对人的自由 指当事人有权自由决定与何人订立合同，此种自由通常可以包括在缔结合同的自由之中，但也可以与其相分立。例如，在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争，公用事业组织利用其垄断地位，以标准合同方式从事交易时，消费者则别无选择。也就是说，他们很难享有选择订约伙伴的自由，但他们毕竟享有订约契约的自由。所以，从这种意义上说，选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。也正是这种区别，使我们看到，要真正实现该项自由，必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此，这项自由能否在市场交易中实现，关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。 1.3决定合同内容的自由 指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上讲说当事
（合同制定方法）论合同法中对契约自由的限制
2007—2008学年度第二学期 课题：论合同法中对契约自由的限制 学院文法学院 专业法学 班级05法学壹班 学号3205010608 姓名江岚 指导教师丘志乔 2008年6月29日 论合同法中对契约自由的限制 内容摘要：契约自由是合同法的灵魂和生命。它反映了商品经济的本质要求，同时也是商品经济和自由竞争发展的必然结果，贯穿了合同法的始终。然而，随着社会经济的不断发展，契约自由逐渐显现出它的缺陷，为了弥补这种缺陷，对契约自由原则须采取必要的限制。本文通过分析契约自由于合同法中的重要地位和其受限制的必要性，探讨我们今后要如何对待契约自由原则及对它的限制。 关键词：契约自由限制公平诚实信用原则 契约自由是合同法的灵魂和生命。于古典契约理论家见来，契约即公正，因为平等、自
由的人于为自己的利益订立契约时，不可能同意为对其不利的契约条款所约束。但随着法人制度的不断发展，自然人成了这种曾是自己创造物的真正奴隶，经济地位上严重失衡，使得定式合同大量出现，其中的不公平条款处处可见，且生存于社会的方方面面。这样，“契约即公正”的公式于大部分场合就不能认为是正确的了。故对违背公平的条款进行规制，也就成为契约法的当务之急。 一、契约自由原则于合同法中的地位 所谓契约自由原则（也称之为合同自由原则），是指于订立合同的过程中，合同双方当事人于法律许可的范围内完全享有合同自由。具体而言，包括以下内容：1、缔结合同的自由。当事人有权决定是否签订合同，任何个人和单位不得强迫或干预。2、选择相对人的自由。当事人既有选择同谁签订合同的自由，又有拒绝同任何人签订合同的自由。3、决定合同内容的自由。合同的内容于不违背法律和道德的情况下，当事人可自由协商确定。4、变更和解除合同的自由。合同法中规定当事人协商壹致能够解除和变更合同，任何人不得干预。 5、选择合同方式的自由。合同法规定了书面形式、口头形式以及其他形式，除法律有强制性规定外，当事人可自由选择合同的形式。1 契约自由反映了商品经济的本质要求，因此，有商品经济存于就会有契约自由的观念。从历史上考察，契约自由的观念起源于罗马法，但罗马法且未确立真正的契约自由原则。于欧洲中古世纪，以寺院法等调整社会关系，着重阶级和身份，故无契约自由原则。契约自由原则的确立始于资本主义自由竞争时期，近代民法将其上升为民法的三大原则之壹。于自由资本主义竞争时期，以亚当·斯密为代表的自由主义经济思想，提倡自由放任的经济政策，主张废除各种限制性法规，以保护自由竞争。这种自由经济主义思想为契约自由原则确立提供了经济理论的根据。同时18世纪至19世纪的理性哲学，主张人生而平等，每个人均有自己 1崔建远主编，《合同法》，法律出版社2007年版，第19页