论合同自由原则一一兼评一起保险合同纠纷案件
案例：原告烟台市富兴水产实业公司诉被告中国太平洋保险公司烟台分公司保险合同索赔纠纷。案情大体如下：1994年4月23日至5月底，原告陆续将购得的1500万尾虾苗投放到1614亩虾池中进行养殖。7月11日双方经协商后签订一份企业财产保险合同。合同中规定基本险有三项：固定资产保险金额为1148万，费率为千分之二；流动资产保险金额为180万（并在合同所附投保明细表中载明，原材料保险金额20万，特种储备物资保险金额160万），费率百分之七。合同“特别约定”中规定：其中流动资产，原材料指对虾苗成本价，特种储备物资系饵料，经双方协商费率为百分之七，保险责任为；灾害性海潮、海嘯造成对虾流失及恶劣气候致使对虾缺氧死亡。保险期限为1994年7月10 日零时起至10月1日24时止。赔偿处理按《对虾养殖保险每日赔付数额表》计赔。同年7月14日，原告将总保险费149184. 74元交付给保险公司。合同签订后于1994年8月15日、9月23日发生两次险情，对于原告对虾绝产损失的赔偿双方发生纠纷。经双方协商被告于1995年10月5日至11月11日按照保险合同中的约定计赔办法将赔偿总额353500. 50元付给原告。原告于收到赔付款后起诉到法院，主张被告依据已废止的《对虾养殖保险每日赔付数额表》赔偿损失显失公平，请求法院对此民事行为予以撤销，要求按中国人民保险公司山东省分公司1993年《对虾养殖成本保险条款（试行）》规定的赔款计算办法，由被告立即赔付对虾保险赔付款1257650. 50元及延期付款违约金。被告认为，原告与其签订的保险合同是企业财产保险合同，不是对虾养殖成本保险合同，也不是对虾养殖保险合同，因此双方才有特别约定，原告的诉讼请求没有事实根据和法律根据，法院应当驳回原告的请求。法院认为，原、被告签订的保险合同中将流动资产标明是虾苗成本和饵料，特别约定中原、被告的权利义务及保险项目，均参照1993年中国人民保险公司山东省分公司《对虾养殖成本保险条款（试行）》的有关规定签订，故流动资产及“特别约定”的保险属于对虾养殖保险。但双方在合同中约定“按对虾养殖保险每日赔付数额表计算”系按新规定收费，按老规定赔付，违背了《中华人民共和国民法通则》规定的权利义务一致的原则，显失公平，原告请求法院撤销赔付的约定条款，依法应予支持。双方在特别约定中规定的保险费率、保险责任、除外责任、保险期限均参照中国人民保险公司山东省分公司1993年《对虾养殖成本保险条款（试行）》中的规定，其赔偿数额也理应参照该规定计算赔付。于是法院依据《民法通则》第4条、第59条第1款第2项、第2款、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第72条、第73条、《经济合同法》第41条第1项的规定，判决支持原告的请求，由被告按《对虾养殖成本保险条款（试行）》的计赔办法赔偿原告保险损失款1242113元。一审判决后，被告提起上诉，二审法院以同样理由维持一审判决。
在本案中尽管当事人双方对于事实的认定上有不同的意见，因原告为某行
政机关所办的个人承包的公司，自一开始在赔偿问题上就受到一定的行政干预，但这些均不属于本文讨论的范围。仅从法律问题上说，本案争议的焦点是对于
保险合同中的特别约定条款的效力如何认定，而这里涉及的问题是如何看待合
同自由的原则。关于合同自由原则许多学者都有论述。本文仅就其中的若干问
题结合本案作一阐述。
一合同自由的含义和意义
所谓合同自由，又称契约自由，是指当事人有依合同负担义务并受强制之履行的自由。此原则含有两个概念，一者在私法关系中，个人取得权利义务应基于其个人的意思，一者个人的意思之行动，应有其自行决定的自由。[①]合同之精髓是当事人自由意志之汇合。只要不违反法律、道德和公共秩序，每个人都享有完全的合同自由。这种自由被概括为著名的合同自由原则。[②]按照合同自由原则，当事人得按照自己的意志去自由地决定是否订立合同，自由地决定对方当事人，自由地决定合同的内容，自由地决定合同的形式。也就是说，合同自由的范围包括订立合同的自由、选择对方当事人的自由、合同内容决定的自由及选择合同形式的自由四个方面，其核心和实质是由当事人的意思决定当事人之间的权利义务。合同自由原则是私法上意思自治原则的主要内容和基本表现。而意思自治原则被称为传统民法上的三大原则（又称三大基石）之一。可以说，没有意思自治原则，也就没有民法。民法作为私法，其与公法的区别之一也就在于民法上实行意思自治原则，当事人得依法任意设定权利义务。所以，合同自由原则在民法上具有重要地位。
合同自由原则的经济原因决定于商品经济关系。因为合同是商品交换的法律表现形式。而商品是天生的平等派。进行商品交易的双方只能平等地进行协商有关的交易事项，而不能以一方的意志强加给对方，也不能将第三人的意志强加给双方。然而，尽管合同作为交易的法律形式是随商品交换的出现而产生的，但合同自由的原则并非一开始就被确立下来。因为在简单商品生产者社会里，商品经济并不是基本的经济形态，社会重视的不可能是当事人交易的罔由。也因为如此，即使在反映当时较为发达的商品经济关系的罗马法中虽一方面强调合同为当事人的合意，重视保护当事人在订立合同、选择对方当事人及决定合同内容上的自由，但另一方面又对当事人订立合同尤其在合同形式上予以严格的限制，在许多情况下，仅有当事人的合意，并不就能在当事人之间产生权利义务。所以，可以说，在罗马法中仅有合同自由原则的雏形，并没有确立合同自由原则。
合同自由原则发源于欧洲中世纪，确立于资本主义自由竞争时期。在中世纪末，随着商品经济的发展，人类文明的进步，新兴资产阶级迫切要求改变封建的人与人之间的等级关系，高举起“自由”、“平等”、“博爱”的旗帜，强调在社会生活关系中个人意思的自由。正是在自由经济主义的经济思想和强调人类自由的哲学基础上，产生了契约自由即合同自由的法律思想。这种合同自由的思想在资产阶级革命取得胜利后，即在法律上确认为合同自由原则。在第一部典型的反映发达商品经济社会关系的资产阶级民法典即《法国民法典》中合同自由原则得到正式的确立。该法典第1101条定义“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作或不作某事的义务的合意。”第1134条明定：“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”“前项契约，仅得由当事人双方相互的同意，或根据法律许可的原因，始得取消。”自法国民法典闻世以来，合同自由原则已成为近代法的根本原理，无不得到各
国立法的确认。
合同S由原则由于是以个人本位思想为基础，强调个人权利和自由，因此随着社会的发展，自20世纪以来，合同自由原则在实际上受到破坏。例如，标准合同（附合合同、格式合同）的出现和普遍适用，在一些领域当事人并没有也不能有订约的自由。经济上的不平等、不自由因法律上的平等和自由造成新的社会不公正，影响到社会的稳定和交易的安全。因此，“个人本位”的思想逐渐受到“社会本位”思想的批判，各资本主义国家为调和各方面的社会矛盾，强调国家对经济生活的社会干预，强调保护消费者利益，开始从法律上对合同自由原则予以修正。这种修正表现为对合同自由的限制。这些限制主要有：强制订立某些种类的合同；规定强制性合同条款；法律指定或专门设立具有准司法性质的行政机关，对合同进行监督、管理和控制；吸收诸如公司、诚信等道德规范，制定为具有较大弹性的原则条文。[③]
但是，对合同自由的限制并不意味着合同自由原则的消亡。正如任何自由都不能是绝对的一样，合同自由也不能是绝对的，绝对自由的结果造成的只会是事实上的不自由，自由只能是法律范围内的S由。因此，对合同自由的限制并不是取消当事人在合同法领域的自由，而是使当事人得到真正的自由。例如，在法国现代合同法中，意思自治不再表现为当事人所当然享有的一种自愿、独立地创设权利的权力，而表现为一种由法律赋予的权力。法律在保障社会利益和公正的前提下，确定了当事人行使这一权力的范围和形式。当事人可以在法律规定的范围内，以“自治”的方式，掌握和运用自己的各种权利。[④]即使在受到冲击最突出的订约自由原则上，“订约的自由的原则仍然存在。直至1980年，迪普洛克（Diplock)勋爵还重申：…当事人有决定他们所接受的原义务的自由，这是合同法的基本原则。，”[⑤]
合同自由原则之所以并没有因对合同自由的法律限制而消亡，是因为该原则具有强大的生命力。在市场经济条件下，必须充分尊重主体的个体利益，充分尊重个体的意思自治。遂有合同自由原则。在现代市场经济条件下，个体利益与社会利益须具有一致性和统一性，权利本身就是个体利益与社会利益的结合，因此现代法虽重视社会利益却不能不顾个人利益，遂有虽对合同自由予以一定限制，但却不能取消合同自由原则。19世纪的合同自由原则在促进自由资本主义经济的发展中起到巨大的作用，20世纪现代法上的合同自由原则同样在促进资本主义现代市场经济的发展中发挥着巨大的作用。可以说，只要实行市场经济，不论这种市场经济的性质如何，在反映交易的法律形式的合同法上就必然要实行和贯彻合同自由原则。
我国在计划经济体制下，合同制度上长期基本不承认也不可能承认合同自由原则。然而，从承认社会主义经济也为商品经济以来，自强调建立和完善社会主义市场经济体制以来，在合同法上也就确认了合同自由原则。《民法通则》第4条规定民事活动应遵循為愿原则，这一自愿原则在合同范围内的体现，就是合同自由原则。[⑥]在学者们草似的《合同法（草案）》中明确规定了合同自由原则。《民法通则》第85条中规定，“依法成立的合同，受法律保护。”《经济合同法》第9条规定，“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协
商一致，经济合同就成立。”第6条则规定：“经济合同依法成立，即具有法
律约束力当事人必须全面履行合同的义务，任何一方不得擅自变更或解除合同。”上述规定都明确地强调合同当事人的意思自治。我国合同法上的合同自
由原则反映了社会市场经济的要求，为经济主体充分发挥自己的主动性和积极
性去从事交易、发展经济、创造了良好的法律环境，提供了可靠的法律保障。
既然我国合同法上也实行合同自由原则，就要求按照当事人依法订立的合同来确定当事人的权利义务，也就要求法院在审理合同纠纷案件时必须承认当事人依法自行约定的权利义务的有效性，以有效合同作为处理纠纷的依据。
二合同自由原则是合同法的最基本原则
如前所述，在现代合同法上，对合同自由的限制之一，就是确认了其他一些诸如诚实信用原则、公平原则等。但是在合同法的诸原则中，各原则的地位是有所不同的，公平原则也好，诚信原则也好，都不能动摇合同岛由原则为合同法的最基本原则的地位。
首先，合同自由原则是合同自身的法律属性的要求和表现，从而是合同法的首要原则。我国《民法通则》第85条中规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”合同当事人是平等的民事主体，相互之间有着平等的法律地位，因此，当事人只能按照自己的利益依自己的意志平等地协商相互间的权利义务，任何一方也不能将自己的意志强加给对方，任何一方都有决定自己的意思和充分表达自己意思的自由。也正因为如此，学者认为债权法(基本内容为合同法）的一个重要特点为任意性，并以此区别于物权法的法定性。合同当事人的意志自由是由当事人的地位平等所决定的和其主要表现。在一定意义上可以说，平等与自由是一个问题的两个方面，没有平等，也就没有自由；没有意志自由，也就谈不上平等。因此，S由原则与平等原则为合同法的核心，是合同的首要原则。
其次，合同自由原则是解释其他原则的基础。诚然，诚信原则、公平原则有限制合同自由的效用，但同时也应当看到，诚信原则、公平原则也都是以合同自由为前提的，没有合同自由，也就无法解释和说明诚信原则和公平原则。
例如，诚实信用，作为道德规范，要求“言必信，行必果”；作为法律规范，首先要求当事人严格地信守自己的承诺，严格地按照合同的约定履行自己的义务。而当事人信守自己的承诺，也是以其承诺为自己真实的意志为前提的。如果当事人是在不自由的情况下而作出“承诺的”，则其商定的义务违反了合同自由原则，也违背诚实信用原则，依诚信原则不能强制当事人履行合同义务。同时依诚信原则，当事人因受欺诈、胁迫而订立的合同，因乘人之危而订立的合同等等，都应当是无效的。而从合同自由的角度看，这些合同的订立上，当事人仅有形式上的“自由”，而实际上是不自由的，因为在确认某一合同是否为欺诈、胁迫或乘人之危的合同，都以一方当事人是否因受另一方的欺诈、胁迫或屈意接受对方利用其危难而提出的苛刻条件而订立合同为条件，可见合同当事人在订立合同上是否自由又是合同的订立是否合乎诚实信用原则的标准。
依梁慧星教授的见解，诚实信用原则具有指导当事人行使权利履行义务的功能，解释、评价和补充法律行为的功能，解释和补充法律的功能。[⑦]在依诚实信
用原则解释、评价和补充法律行为时，也离不开探求当事人的真实意志。当然，诚信原则主要是以合同当事人的相互依依赖为基础，按照具体情况公平衡量双
方的利益，被社会上一般人认为不公平的，就是不符合诚信原则的[⑧].但仅在
合同当事人一方认为不公平的情况下，并不能认定另一方当事人的行为违反诚
实信用原则。
诚实信用原则的核心是公平。就本案来说，法院以当事人的特别约定为显
失公平，从而否定特别约定的效力。这里就涉及公平原则与自由原则的关系。
公平是一种社会价值判断，一种合同关系是否为公平关系，需要以当事人双方
的利益来衡量，需要以社会公认的公平观念作出判断。在不同的社会有不同的
公平观念。例如，等级关系，在封建等级社会是公平的，而在近现代社会则是
不公平的。在近代社会，契约关系才是符合公平正义的。就是在现代社会中公
平也首先是以当事人的自由为前提的，只有当事人自愿订立的合同关系才能是
公平的，不是由当事人自愿设立的合同难以是公平的，除非法律对合同的订立
和内容有直接的强行性规定。况且，当事人之间的关系是否公平，在不同的领
域有不同的判断标准，就合同法而言，这与合同的性质有关。例如，在无偿合
同，只要是当事人自愿订立的，就是公平的，而不能因为当事人双方之间的权
利义务没有对等性，就认定当事人之间的关系显失公平。公平是对合同自由的
限制，但不是对合同自由的否定。而且公平的判断在合同法上有着特定的范围。
就保险合同来说，保险合同的性质决定了双方的权利义务不具有等价性，保险
人一方赔偿义务的履行不具有必然性。保险合同属于射幸合同，而在一般情况
下射幸合同不存在双方给付是否等价的问题。[⑨]因此，在自愿保险中，只要
当事人是自愿签订保险合同，不论保险人是否发生赔偿义务，也都是公平的。
在本案中，法院认定合同中特别约定条款显失公平的根据是保险公司按照百分
之七的保险费率收取保险费，而却按照《对虾养殖保险每日赔付数额表》计赔。
按照法院的观点，只要保险费率、保险责任、保险期限、除外责任与中国人民
保险公司山东分公司的1993年《对虾养殖成本保险条款（试行）》的规定相同，其赔付办法也就应依其规定，这才是公平的。然而，法院又如何确定、以何种
标准确定《对虾养殖成本保险条款（试行）》规定的保险费率与赔付的计赔办
法之间符合权利义务相一致的原则，是公平的呢？须知，对虾养殖成本保险、
对虾养殖保险、企业财产保险是不同的险种，保险费的交付与保险公司的赔偿义务之间也根本就不是一种等价关系。保险费率是保险公司根据保险标的种类、危险可能性的大水、可能造成损失的程度以及保险期限等条件来考虑的。即使是同一险种，不同的保险公司完全可以有不同于其他的公司保险费率标准，这根本就不是什么公平不公平的问题。就本案的当事人来说，投保人认为保险公司收取的保险费过高，完全可以不在该保险公司投保。而当事人之所以作出特别约定，也正是出于公平的考虑。若按照法院的判断，保险公司因收取某一比率的保险费，而不按某一办法计赔，就是不公平的，就是违背权利义务相一致原则。试问，若保险公司收取了保险费，而无保险事故发生，保险公司不负赔偿义务时，当事人之间是否就更不公平呢？在现实经济生活中是否只有某一商店出售的商品价格为公平的，其他商店的价格只要与之不同就是显失公平的？
在本案因为保险公司收取了保险费，因此在发生保险事故后赔偿30多万是不公
平的，而只有赔偿120余万才是公平呢？可见，公平原则也是不能滥用的。不
能随意以公平原则来否定当事人自愿达成的协议。
合同法上的公平原则的适用，涉及对显失公平行为的认定。显失公平行为，
也就是暴利行为。依我国最高人民法院的解释，“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”可见，显失公平行为须具备一定的主观和客观要件。从主观要件上说，一方须有利用自己的优势或利用对方没有经验的故意。而就另一方来说，在订立合同时缺乏真正的意志自由而不得不接受对方的条件；从客观要件上说，须对方所为的给付明显地不公平，严重地缺乏等价性。例如，在罗马法上依据非常损失法则，买卖双方以实价一半以下的价格出售或者以高于实价一半以上的价格购买即为不公平的。但公平的价值判断只能适用于等价有偿行为，只能适用于当事人并非自愿地实施行为的场合。在当事人完全自愿实施行为时，则不发生公平的价值判断。例如，当事人一方自愿地以赠与与买卖结合的形式低价将某商品给与他方，则不能认定当事人之间的行为为显失公平的民事行为。所以，以公平原则来否定自由原则是错误的，以显失公平来否定当事人在非等价有偿合同中的特别约定的效力更是不正确的。
三合同S由与法官的自由裁量权
如前所述，按照无限制的合同自由原则，合同当事人之间的权利义务完全由当事人之间的合意确定，其他人不得干涉。合同一经依法成立，即具有约束力，法律的职责仅在通过法庭以保障合同的执行。[⑩]法庭的职责只是决定当事人附加于自身的是什么义务，加以强制执行，而不是决定合同是否公平。法庭的职责是强制执行合同，而不是伸张正义。[①①]这种绝对的合同自由并未给法官裁判合同纠纷留下自由裁量的余地。任何事物一旦走向绝对，就会失去其本来应有的意义和作用。合同自由原则也是如此。所以，如前所述，在现代合同法上规定了一些诸如诚实信用、公平等弹性原则，以限制合同自由。而这些弹性原则也就给法官审理合同案件留下了自由裁量的余地。
法官在审理案件中享有自由裁量权，其目的是为了使案件的审理结果符合社会利益的要求，实现法的公平、正义。但是，如同现代合同法上对合同自由的限制并非是取消合同自由原则一样，法官行使S由裁量权也不能以否定合同自由原则为代价。因此，在审理合同纠纷时，法官不能脱离当事人双方自愿达成的特别约定，而任意地变更当事人自行设定的权利义务，以自己的意愿或者依第三人的意愿去确定当事人之间的权利义务。
这里涉及法官行使自由裁量权的原则，我国法律历来强调，处理各类案件要“以事实为根据，以法律为准绳”。因此，法官的自由裁量权也必须依法行使。在合同案件的审理中，首先应当坚持合同自由原则，尊重当事人自愿达成的协议。对于当事人约定的条款只有在以下情况下，法官才可以定其无效：第一，当事人的约定违反法律的强行性规定。我国《经济合同法》第4条中规定: “订立经济合同，必须遵守法律和行政法规。”《民法通则》第6条规定：
“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”因此，当
事人的约定如违反法律的强行性规定，法官得否认其效力。第二，当事人的约
定违反公序良俗。公序良俗也就是公共秩序与善良风俗。我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”《经济合同法》第4条中也规定：“任何单位和个人不得利用合同进行违法活动，扰乱社会经济秩序，损害国家利益和社
会公共利益，牟取非法收入。”可见，在当事人的约定损害国家和社会利益，损害第三人利益，违背社会公德时，法官也得否认其效力。第三，违反公平、
诚实信用原则。依《民法通则》第58条（三）项的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之铖，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。依《民法通则》第59条的规定，对于重大误解的民事行为、显失公平的民事行为，法院得应当事人的请求予以变更或者撤销。除以上三种情况外，法官不得否认合同的效力。从本案来说，当事人在保险合同中的特别约定并不违反法律的强行性规定，也不违反公序良俗。如前所述，当事人的约定，也不违反公平及诚实信用原则，因此，法庭没有理由否定当事人特别约定的有效性。当然，在该案中，法院是以认定当事人的特别约定显失公平而否认其效力的，但这一认定是错误的。如前所述，对公平原则也必然依法适用，否则就会发生法官自由裁量权的滥用，就会造成更大的不公平的判决结果。
法官自由裁量权的行使还涉及法官得在何种范围内变更和决定合同当事人的权利义务。按照我国《民法通则》的规定，只有对可撤销的民事行为，在当事人耍求变更的情况下，法院才可以变更；在当事人要求撤销的情况下，法院则可以酌情予以变更或者撤销。从本案来说，一审原告要求撤销当事人的特别约定，法院也认定原告请求法院撤销赔付的约定条款，应当予以支持。因此，
法院对当事人的特别约定予以撤销。而被撤销的民事行为自一开始就是无效的。依《民法通则》第60条规定，只有在民事行为部分无效不影响其他部分的效力的情形下，其他部分才可仍然有效。就保险合同来说，当事关于赔付内容的约定是合同的根本内容，这一部分内容无效，其他部分也就不能继续有效。因此，在本案中法院在撤销当事人关于赔付的特别约定条款后，仍认定保险合同有效，并依其他保险公司的相关规定而决定保险人一方的赔付义务，这也是无视合同为当事人自由设定权利义务的民事行为而滥用自由裁量权的行为。
四结论
综上所述，合同自由原则仍然是合同法的基本原则，法院在审理合同纠纷时必须尊重当事人的意思自治，承认当事人并不违法的特别约定的效力。法院在审理案件中必须依法行使自由裁量权，而不能滥用权力。法院在适用合同法的各项原则时应当以合同权利义务是当事人依法S行设定的为基点，考虑到各项原则的适用范围，而不能以其他原则否定合同S由原则，更不能不顾当事人的真实意愿自由地自行决定当事人的权利义务。否则，就会发生枉法裁判。在本案中，法院正是没有处理好上述关系，从根本上否定合同自由原则，从而其判决是不正确的。
注释：
[①]苏明诗：《契约自由与契约社会化》，载《民法债编论文选辑》第
167 页。
[②][③][⑥][⑩]王家福主编：《中国民法学、民法债权》，法律出版社
1991 年版第 266 页；269—270 页；271 页；267 页。
[④]尹田：《契约自由与社会公正的冲突与平衡》，载梁慧星主编《民商
法论丛》第2卷第286页。
[⑤][①①]何美欢：《香港合同法》，北京大学出版社1995年版第41页; 40页。
[⑦]梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》，载《民商法论丛》第2卷第66页。
[⑧]王家福主编：《合同法》，中国社会科学出版社1986年版第72页。
[⑨]尹田《法国现代合同法》，法律出版社1995年版第9页。
合同自由原则的表现及限制 法制网 2011-07-05 11:17:30 亓晓萌 依照我国合同法的规定,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。合同自由是在交易过程中主体意思自由,可根据自己的意思创设与他人之间的私法关系并应受约束,其他任何机构或个人均不得干涉。 合同自由原则是民法意思自治的基本原则的核心,也是它在合同法领域内的集中体现,是对个人意志的高度尊重。合同自由是市场经济发展的必然要求,其作为一项基本原则,集中体现了民法的私法属性,反映了作为私法的民法最基本的价值追求,在民事流转领域发挥着不可替代的作用。 合同自由原则的表现 合同自由原则,在合同法的具体相关制度中包括以下几种表现情形: 首先,在形式上,合同以不要式为原则,以要式为例外。减少法律规定对合同形式的限制,当事人选择是合同形式自由的充分保障。
其次,在合同成立上,以诺成为原则。合同既然是双方当事人合意创立的,那么合意达成之时即合同成立之时,充分保障当事人的意思自由。 再次,双方当事人的意思表示的瑕疵加以救济。合同自由是为了保障当事人自由的意思表达,若当事人意思表示不自由,如在缔约过程中遇到欺诈、胁迫、乘人之危等情况,出现不自由的意思表示,则可以撤销合同。这既是对当事人自由意思的尊重,也是对合同自由原则的消极方面的维护。 最后,在合同解释上采用意思主义。即当遇到对合同中约定的条款在实际履行的过程中发生理解上的分歧时,需要对合同作出解释,那么此时作出的解释,应当尊重缔约人的意思表达,探求缔约人的真正意思,而不拘泥于字面意思。合同解释采用意思主义是对当事人意思表示的尊重,也是对当事人合同内容自由选择权的尊重。是合同当事人自由选择合同内容的自由在合同成立后的延伸和拓展,也是对当事人选择的合同内容得到精确履行的保障。 合同自由原则的限制 任何自由都不可能是无限制的自由,合同自由也是如此。正如法
合同自由原则⑴ 论文关键词：合同自由原则强制性合同格式合同契约自由 论文摘要：合同自由原则最早产生于罗马法时期，在资本主义自由竞争时期确立并得到充分发展。进入二十世纪后，随着政治、经济、思想文化的发展，各国立法普遍对这一原则给予一定的限制，以保证社会的公平公正。本文论述了合同自由原则的发展历史及其主要内容，以及对合同自由原则予以限制的必要性，结合中国国情，以期能对合同自由原则有一个全面的认识。 一、合同自由原则的形成及在中国的发展 合同自由作为一种思想早在罗马法时期就产生了，经历了漫长的历史过程，合同自由的雏形出现在商品生产社会的第一个世界性法律一一罗马法中。合同自由原则在罗马法中虽然只是一种思想，反映在诺成契约形式中，但对后世法律的影响仍是不可抹杀的；虽然未形成罗马契约制度的一项基本原则，但“罗马法的契约自由思想，为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础”。⑴[1]从十九世纪开始，商品经济在西欧及地中海地区的发展，为合同自由的确立提供了社会实践经验；在自由经济主义经济思想和强调人类自由的理性哲学的基础上，合同自由原则适应了自由资本主义经济发展的需要。合同自由原则产生于资本主义自由竞争这一特定的历史时期产生，并在许多假想理论和部分实践中发展起来。于是合同自由原则在合同法中逐渐被确认，成为近代合同法的基本原
则。正是由于合同自由原则符合资产阶级政治、经济、文化的需要，且资产阶级的政治、经济、文化又为其提供了生长的土壤，合同自由原则才得到了飞速的发展，显示出极其强大的生命力。直到十九世纪晚期，合同自由原则得到了空前的发展，以至被看作是一种基本的自然权利，推动社会发展的一种主要工具，甚至被明确包括在宪法所保护的自由中。由此，在长达百年的时间内被奉为神圣、不可动摇的法律准则，具有至高无上的地位，“合同自由原则成为近代合同法的核心和精髓，且在大陆法系国家被奉为民法的三大原则之一”。⑵成为十九世纪放任主义的经济基础之一。 我国自一九四九年建国以来，长期处于计划经济体制下，国家对经济实施过多的干预和指令性的计划管理，在合同中强调以计划为主，且把合同自由原则长期视为资产阶级民法理论被加以批判。由于合同自由原则是市场经济最基本的原则，合同当事人间是独立、平等、自由的，所以在计划经济下经济关系根本没有自主性可言，更不可能存在合同自由。进入八十年代后，随着改革开放的不断深入和发展，国家先后颁布了《民法通则》及一一《经济合同法》、《技术
合同法规定的基本原则 合同法的基本原则是什么?那具体是指什么?ykbys为你详细解释，关于合同法的原则条例。 合同法第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”遵守法律，遵守公共秩序，遵守社会公德是合同法的重要基本原则。 一般来讲，合同的订立和旅行，属于合同当事人之间的民事权利义务关系，主要涉及当事人的利益，只要当事人的意思不与强制性规范、社会公共利益和社会公德相抵触，就承认合同的法律效力，国家及法律尽可能尊重合同当事人的意思，一般不予干预，由当事人自主约定，采取自愿的原则。但是，合同绝不仅仅是当事人之间的问题，有时可能涉及社会公共利益和社会公德，涉及维护经济秩序，合同当事人的意思应当在法律允许的范围内表示，不是想怎么样就怎么样。为了维护社会公共利益，维护正常的社会经济秩序，对于损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序的行为，国家应当予以干预。至于哪些要干预，怎么干预，都要依法进行，由法律、行政法规作为规定。 必须遵守法律的原则与自愿原则是不是矛盾呢?如何正确理解 和把握这两个原则的关系呢?一方面，自愿原则鼓励交易，促进交易的开展，发挥当事人的主动性、积极性和创造性，一活跃市场经济;另一方面必须遵守法律的原则保证交易在遵守公共秩序和善良风俗 的前提下进行，使市场经济由一个健康、正常的道德秩序和法律秩序。
所以说，遵守法律原则和自愿原则是不矛盾的，自愿是以遵守法律、不损害社会公共利益为前提;同时，只有遵守合同法，依法订立合同、履行合同，才能更好地体现和保护当事人在合同活动中地自愿原则。依法保护当事人的合法权益同依法禁止滥用民事权利是统一的。法律、行政法规有关合同条文的规定，有不同的情况：有强制性的规定，有非强制性的规定。对强制性规定当事人在合同活动中必须执行的。 例如，禁止非法借贷，不得恶意串通损害国家集体或者第三人 利益等。对非强制性规定，由当事人自愿选择。例如，合同法规定，合同内容由当事人约定，合同生效后当事人对质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者不明确的，首先是由当事人协议补充。正确认识以上两种不同的规定，有助于指导当事人在遵守法律、行政法规的前提下自主、自愿地从事订立合同、履行合同等合同活同自由原则是合同法的最基本原则在现代合同法上，对合同自 由的限制之一，就是确认了其他一些诸如诚实信用原则、公平原则等。但是在合同法的诸原则中，各原则的地位是有所不同的，公平原则也好，诚信原则也好，都不能动摇合同自由原则为合同法的最基本原则的地位。首先，合同自由原则是合同自身的法律属性的要求和表现，从而是合同法的首要原则。我国《民法通则》第85条中规定：“合 同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”合同当事人是平等的民事主体，相互之间有着平等的法律地位，因此，当事人只能按照自己的利益依自己的意志平等地协商相互间的权利义务，任何一方也不能将自己的意志强加给对方，任何一方都有决定自己的意思和
华南师范大学法学院成人教育考试 毕业论文 年级： 班别： 专业： 姓名： 学号： 论文题目：论合同自由原则的限制 指导老师：
论合同自由原则的限制 【摘要】 合同自由原则是近代民法三大原则之一，对社会经济的发展发挥了重要的作用。19 世纪末，资本世界的经济基础、政治基础发生了巨大的变化，以个人本位思想为基础的合同自由原则，由于自身缺陷的限制阻碍了社会的健康发展，因此对其进行适当的限制已成为必要。本文分析了限制合同自由的必要性及其解决的途径。 十九世纪合同自由作为神圣原则被推崇。在当时的德国,合同自由作为一般行为自由的组成部分，是一项受到宪法保护的基本权利。而且法学家都认为以自由观念建立的人们之间的相互关系，最为公正，于社会也最为有利。而且合同自由原则作为近代民法三大原则之一确实在一定程度上推动了老牌资本主义国家的社会经济的发展。然而19世纪中期以后，出现的各种严重的社会问题，如劳资对立、贫富悬殊等，均与三大原则有关。于是，国家对社会经济生活的干预逐步加强，其中法律的中心观念也逐渐由个人移向社会。法律上的自由主义为逐渐增长的国家干预主义所代替。因此民法思想开始由极端重视个人自由变为重视社会公共福利，并对三大原则有所修正，而作为调整经济基础关系和其他社会关系的手段的合同，也不可能逃避这种变化，合同自由原则也由此开始在各方面受到越来越多的限制。
摘要I 一．合同自由的含义.4 二．限制合同自由的必要性.5 （一）从经济视角分析.5 （二）从政治角度分析.6 三．对合同自由限制的途径.6 （一）民法自身的制约.6 （二）其他法律的限制.7 四．对合同自由限制的具体制度 .8 （一）强制性缔约.8 （二）格式合同制度.8 （三）附随义务.9 五．外国合同自由原则的限制与我国合同自由原则的限制.10 一、外国现代合同法对合同自由原则的限制.10 二、我国合同自由原则的确立及其限制规定.11 六.小结：合同自由原则在中国的发展前景.12 参考文献.13
合同法原则 ——合同自由原则 一、地位 合同自由原则是贯穿合同法始终的灵魂 二、合同自由的含义及其内容 （一）合同自由的含义 所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原则，是贯穿于合同法的一条主线，是研究合同法的出发点。 （二）合同自由的内容 1、契约自由 也称缔约合同的自由，指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由，这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。 2、选择相对人的自由 即当事人有权决定选择何人作为交易伙伴，决定与何人缔结合同，任何人均不负有必须与特定人缔约的义务。 3、合同方式的自由
指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。近代法律则崇尚形式自由，随着经济生活节奏化的快速发展，现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济，从而在合同方式的选择上以“不要式为原则，以要式为例外”。 4、决定合同内容的自由 指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同。但是，合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求，则将被宣告无效。 5、变更、解除和终止合同的自由 指当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述，当事人享有的合同自由，首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同，当然也可以通过协商自由解除合同；当事人可以决定合同的内容，同样可以通过协商变更合同的内容。因而，变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。 6、选择准据法的自由 准据法，是指经冲突规范援用来具体确定涉外民事法律关系，当事人权利与义务的特定法域的实体法。是国
2011年2月（总第267期） 法制与经济 FAZHIYUJINGJI NO.2，2011 (Cumulatively，NO.267) [摘要]合同自由原则是合同法最重要的原则，在社会经济急剧变化的今天，合同自由受到了极大的限制，于是出现了“契约死亡”的论断。然而，目前合同自由虽受到一定的限制，但其基本原则的地位并未动摇。 [关键词]合同自由；原则；限制 一、合同自由原则的概念及形成 合同自由原则是指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预。[1]合同自由原则来源于私法意思自治原则，所谓私法自治是指在私人领域活动的个人有权根据个人的判断自主作出决定，不受他人的干涉。私法领域的民事活动，在法律强制性规定之外，应由当事人自由约定，他人不得随意干涉。因此，私法自治体现了民事活动的基本特征，而合同自由原则是私法自治原则最突出的体现，“契约自由被视为意思自治的核心，它使当事人摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置其相应的法律关系。”[2]合同自由原则集中体现了商品经济的内在要求。商品经济要求商品生产经营者和消费者享有充分的自主权利，在市场经济中，个人意志只要不违背法律的强制性和公序良俗原则，其意志是自由的，这种自由在合同领域就是合同自由。合同自由包括缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容和形式的自由、变更合同解除合同的自由等。 在罗马法中，就已经有了合同自由思想。但现代合同法上的合同自由原则的完备形式是在18到19世纪形成的。外国法关于合同自由原则的规定，首见于法国《民法典》第1134条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间具有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。”而在我国，《民法通则》第4条规定： “民事活动应当遵循自愿的原则。”《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”当中“自愿”一词即是我国合同法中确立的合同自由原则。 二、合同自由原则的限制 （二）对合同自由原则限制的必要性 “合同自由”不是绝对的自由，在任何国家的法律中，这些自由都是受到限制的。古典的合同法理论认为，契约即公正，换句话说，合同自由可以自然导向合同正义，当人们按照自己的意愿自主地交换时，这种关系对于双方都是公正的。然而合同自由主要体现的是一种形式的正义，并没有完全实现社会正义。梁慧星指出： “社会正义有形式正义和实质正义之别。而作为近代民法理念的社会正义，只是形式正义。”[3]例如，按照合同自由原则，自由订立的合同就等于法律，当事人必须严格按照合同的约定履行义务，正是体现了这种形式自由；法官在裁判案件时也必须按照契约的规定，严格依据合同条款裁判，而对于当事人之间的利害关系以及订立合同时是否一方当事人利用了自己的优势或对方缺乏经验等，均不予以考虑。在经济急剧变化和形势及其复杂的今天，完全的合同自由不能有效保护消费者的利益，甚至会导致实质的合同正义成为天方夜谭。因此，有必要对合同自由进行一定的限制。 （二）现代合同法对合同自由限制的表现 随着社会生活中出现的一些新的现象，无法再用传统的原则去说明，贯彻传统的合同自由原则发生了许多始料不及的后果，合同自由原则在合同法中的贯彻日益受到限制，其表现主要有如下方面： 第一，格式条款的出现及对格式条款的规制。格式条款的出现改变了传统的缔约方式，而且对合同自由形成了巨大的挑战。格式条款极有可能成为限制乃至剥夺相对人合同自由的工具，如消费者可能丧失选择缔约伙伴、决定合同内容等自由。 第二，强制缔约制度的出现。“对合同自由最普遍但最重要的限制是强制缔约。但对合同自由的很多限制恰恰是处于保障合同自由的目的。”[4]在强制缔约中，受要约人负有强制缔约的义务，必须作出承诺，如承运人必须对旅客或托运人的要约进行承诺，从而使其丧失了决定是否订立合同的自由，即缔约自由。 第三，强制性规定增多以及诚实信用、公序良俗原则等一般条款的崛起。法律作出某些强制行规定，禁止当事人排斥其适用，使得当事人丧失了决定合同内容等自由，如合同法规定了免责条款，当事人不得将这些免责条款订入合同。而为了协调不受限制的合同自由所导致的各种社会矛盾及冲突，立法者日益注重道德规范的调整作用，将诚实信用、公序良俗等道德规范引入民法规范中，使得近代以来毫无限制的合同自由受到了限制。 我国合同法也充分确认了合同正义精神，对合同当事人的自由进行了必要的限制，例如《合同法》第39至41条以及第53条对格式条款及免责条款生效的限制性规定，对于保护消费者利益、实现合同正义是十分必要的；合同法规定了显失公平的合同可以根据当事人的申请予以撤销以及直接对某些特殊合同的订立作出了必要的限制，例如第298条规定： “从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的要求。”所有这些对合同自由原则的限制表明了合同自由只是一种相对的自由。 三、保障合同自由原则的应然地位 为实现合同正义而对合同自由进行某些限制是必要的，事实上，绝对不受限制的自由在现实合同法制度中从来就没有出现过，对合同自由的干预和限制已经成为各个国家的一个普遍事实。但要注意的是，合同法始终是私法范畴，合同自由原则是私法最根本的原则，在对合同自由的限制必须要注意以下几个 浅论现代合同法对合同自由原则的限制 杨江波 （西南政法大学法硕学院，重庆400031） 12
合同自由原则(1) 论文关键词：合同自由原则强制性合同格式合同契约自由 论文摘要：合同自由原则最早产生于罗马法时期，在资本主义自由竞争时期确立并得到充分发展。进入二十世纪后，随着政治、经济、思想文化的发展，各国立法普遍对这一原则给予一定的限制，以保证社会的公平公正。本文论述了合同自由原则的发展历史及其主要内容，以及对合同自由原则予以限制的必要性，结合中国国情，以期能对合同自由原则有一个全面的认识。 一、合同自由原则的形成及在中国的发展 合同自由作为一种思想早在罗马法时期就产生了，经历了漫长的历史过程，合同自由的雏形出现在商品生产社会的第一个世界性法律——罗马法中。合同自由原则在罗马法中虽然只是一种思想，反映在诺成契约形式中，但对后世法律的影响仍是不可抹杀的；虽然未形成罗马契约制度的一项基本原则，但“罗马法的契约自由思想，为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础”。⑴[1] 从十九世纪开始，商品经济在西欧及地中海地区的发展，为合同自由的确立提供了社会实践经验；在自由经济主义经济思想和强调人类自由的理性哲学的基础上，合同自由
原则适应了自由资本主义经济发展的需要。合同自由原则产生于资本主义自由竞争这一特定的历史时期产生，并在许多假想理论和部分实践中发展起来。于是合同自由原则在合同法中逐渐被确认，成为近代合同法的基本原则。正是由于合同自由原则符合资产阶级政治、经济、文化的需要，且资产阶级的政治、经济、文化又为其提供了生长的土壤，合同自由原则才得到了飞速的发展，显示出极其强大的生命力。直到十九世纪晚期，合同自由原则得到了空前的发展，以至被看作是一种基本的自然权利，推动社会发展的一种主要工具，甚至被明确包括在宪法所保护的自由中。由此，在长达百年的时间内被奉为神圣、不可动摇的法律准则，具有至高无上的地位，“合同自由原则成为近代合同法的核心和精髓，且在大陆法系国家被奉为民法的三大原则之一”。⑵成为十九世纪放任主义的经济基础之一。 我国自一九四九年建国以来，长期处于计划经济体制下，国家对经济实施过多的干预和指令性的计划管理，在合同中强调以计划为主，且把合同自由原则长期视为资产阶级民法理论被加以批判。由于合同自由原则是市场经济最基本的原则，合同当事人间是独立、平等、自由的，所以在计划经济下经济关系根本没有自主性可言，更不可能存在合同自由。进入八十年代后，随着改革开放的不断深入和发展，国家先后颁布了《民法通则》及——《经济合同法》、《技术
合同自由原则的主要内容 当事人的合意具有着法律效力，合同具有的法律上约束力，不仅表现在当事人的合意能够严格地拘束订约的双方在任何一方违约时应承担违约责任，而且还表现在当事人的合意具有优先合同法任意性规范而适用的效力，这种效力简单地概括就是约定优先原则。 合同法设定了许多规则，但这些规则大多都可以通过当事人的自由约定而加以改变，正是由于这些原因，合同法在性质上是一部任意性的法律，合同法之所以赋予当事人的合意以法律效力，并使当事人有合意具有优先于法律的任意性规范而适用的效力，根本原因在于合同法充分贯彻了合同自由的原则。 缔结合同的自由是指缔结当事人有权决定是否与他人订约，此种自由是自由决定合同内容等方面的自由的前提，因为，如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。 选择相对人的自由是指当事人有权自由决定与任何人订立合同，或者说自由决定订立合同。此种自由通常可能包括在缔结合同的自由之中，但也可以与其分立，选择相对人的自由前提是必须要有自由竞争，从这种意义上说，选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的，要真正实现该项自由，必须以交易中有大量的参与主体为前提。 决定合同内容的自由是指双方当事人有权决定如何缔结合同具体条款的自由，从自由决定合同内容上说，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律规定的有名合同之处，订立无名合同或者混合性质合同，但是如果合同违背了法律法规的强行性规定和公共利益的需要，则将被宣告无效 变更和解除合同的自由是指当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同，当事人享有的合同自由，包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由，既然当事人可以自由缔结合同，当然也可以协商自由解除合同，当事人可能决定合同的内容，同样也可以通过协商变更合同的内容，因此，变更和解除合同自由也是合同自由的组成部分。
浅论合同自由原则 摘要 合同自由原则体现了公民在经济上享有的自由权利,新《合同法》把这一原则确定为《合同法》的原则是我国合同立法的重要飞跃.因为建设社会主义市场经济,实现社会主义法治国家的目标,离不开公民权利观念的觉悟。同时，面对经济全球化席卷世界的浪潮，中国在迎来发展契机的同时也面临诸多挑战。这不仅仅直接冲击到我国的经济发展，而且对我国现今的法律制度，尤其是中国尚不健全的私法制度提出了严峻的挑战。合同法作为私法中最具代表性的一项法律制度，当然受到的冲击更大。而合同自由原则作为合同法基本原则之一，是贯穿合同法始终的灵魂，具有十分重要的地位。因此，对这一原则进行深入的探究，现实意义非凡！本文将围绕合同自由原则的含义、渊源、价值、地位等方面进行论述。 关键词：合同法合同自由原则 一、合同自由原则概述 <一>、合同自由的含义 所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原则，是贯穿于合同法的一条主线，是研究合同法的出发点。因此，我们必须深入探讨合同自由的含义；具体而言，合同自由包括以下五方面内容：
第一、缔结合同的自由。双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由，这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。 第二、选择相对人的自由。当事人有权自由决定与何人订立合同。此种自由通常可以包括在缔结合同的自由之中，但也可以与其相分立。例如，在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争，公用事业组织利用其垄断地位，以标准合同方式从事交易时，消费者则别无选择。也就是说，他们很难享有选择订约伙伴的自由，但他们毕竟享有订立契约的自由。所以，从这种意义上说，选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。也正是这种区别，使我们看到，要真正实现该项自由，必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此，这项自由能否在市场交易中实现，关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。 第三、决定合同内容的自由。双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同。但是，合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求，则将被宣告无效。 第四、变更和解除合同的自由。当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述，当事人享有的合同自由，首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同，当然也可以通过协商自由解除合同；当事人可以决
合同自由原则 2011-06-29 11:28 【大中小】【我要纠错】 论文关键词：合同自由原则强制性合同格式合同契约自由 论文摘要：合同自由原则最早产生于罗马法时期，在资本主义自由竞争时期确立并得到充分发展。进入二十世纪后，随着政治、经济、思想文化的发展，各国立法普遍对这一原则给予一定的限制，以保证社会的公平公正。本文论述了合同自由原则的发展历史及其主要内容，以及对合同自由原则予以限制的必要性，结合中国国情，以期能对合同自由原则有一个全面的认识。 一、合同自由原则的形成及在中国的发展合同自由作为一种思想早在罗马法时期就产生了，经历了漫长的历史过程，合同自由的雏形出现在商品生产社会的第一个世界性法律——罗马法中。合同自由原则在罗马法中虽然只是一种思想，反映在诺成契约形式中，但对后世法律的影响仍是不可抹杀的；虽然未形成罗马契约制度的一项基本原则，但“罗马法的契约自由思想，为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础”。⑴[1]从十九世纪开始，商品经济在西欧及地中海地区的发展，为合同自由的确立提供了社会实践经验；在自由经济主义经济思想和强调人类自由的理性哲学的基础上，合同自由原则适应了自由资本主义经济发展的需要。合同自由原则产生于资本主义自由竞争这一特定的历史时期产生，并在许多假想理论和部分实践中发展起来。于是合同自由原则在合同法中逐渐被确认，成为近代合同法的基本原则。正是由于合同自由原则符合资产阶级政治、经济、文化的需要，且资产阶级的政治、经济、文化又为其提供了生长的土壤，合同自由原则才得到了飞速的发展，显示出极其强大的生命力。直到十九世纪晚期，合同自由原则得到了空前的发展，以至被看作是一种基本的自然权利，推动社会发展的一种主要工具，甚至被明确包括在宪法所保护的自由中。由此，在长达百年的时间内被奉为神圣、不可动摇的法律准则，具有至高无上的地位，“合同自由原则成为近代合同法的核心和精髓，且在大陆法系国家被奉为民法的三大原则之一”。⑵成为十九世纪放任主义的经济基础之一。 我国自一九四九年建国以来，长期处于计划经济体制下，国家对经济实施过多的干预和指令性的计划管理，在合同中强调以计划为主，且把合同自由原则长期视为资产阶级民法理论被加以批判。由于合同自由原则是市场经济最基本的原则，合同当事人间是独立、平等、自由的，所以在计划经济下经济关系根本没有自主性可言，更不可能存在合同自由。进入八十年代后，随着改革开放的不断深入和发展，国家先后颁布了《民法通则》及——《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》来规范市场，此时正处于由计划经济向市场经济转型过程中，这些法规也为日后《合同法》的颁布及合同自由原则的确立奠定了基础。在市场经济条件下，只有在法律上确认并保障合同当事人享有合同自由，才能充分鼓励市场主体从事广泛的交易活动，市场经济才能得到发展。适应现实的需求，我国于一九九九年颁布了《合同法》，它的出现健全了我过的《合同法》制度，完善了社会主义市场经济，促进了社会主义现代化建设，具有重要的现实意义和深远的历史意义。我国的《合同法》第四条明确规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。⑶这也表明合同自由原则在我国合同法上的确立。除此之外，《合同法》中还规定了很多反映合同自由的条款，如合同的内容由当事人约定；除法律、行政法规规定采用书面形式的，当事人订立合同有选择合同形式的自由；当事人协商一致可变更、解除合同等等。由此，更进一步说明合同自由原则在法律中、市场中的地位，也反映了在市场经济条件下，人们满足物质生活与经济生活的交易活动在法律上得到了保障。在我国的立法中，必须关注社会，从社会的实际情况、国情出发。因为社会发展离不开经济，经济的发展离不开交易，而交易的主体只有在平等自愿的前提下才能发展经济，只有在法律上确认并充分保证当事人所享有的合同自由，才能调动市场主体的能动性和积极性，充分从事广泛的交易活动，市场交易活动越活跃、越自由，社会财富才能随之增长，经济也才能发达、腾飞。 合同自由原则作为市场经济这一体制在法律上的表现，贯穿着我国合同法的各方面，指引着合同活动的全过程，为市场主体提供了自主选择和实现目标的机会，市场主体可以根据市场信息自主的调整自己的经济行为，使整个社会的资源合理配置。合同自由原则，正成为社会主义市场经济的基本原则之一，让社会主义的市场经济更加的繁荣。 二、合同自由原则的主要内容合同自由原则是指当事人依法享有的是否订立合同的自由，选择缔约合同相对人的自由，决定合同内容的自由，确定合同形式的自由，变更、解除合同的自由等。也就是说在合同自由原则下，当事人之间享有平等的法律地位，每个当事人对于自己参与的合同，都有充分的自由去加以选择；每个当事人都有自己的自由意思，合同中应充分反应其自由意思；对于当事人的
浅论合同自由原则 浅论合同自由原则一、合同自由原则概述（一）合同自由原则的起源合同自由的最早原始于罗马法，在查士丁尼《民法人权》有关合同的规定中基本包含了现代合同自由的思想，《法学阶梯》中的自然法及其倡导的自由平等权利的自然法规则，也成了合同自由的出发点。但应当看到，古代私法中主体的不自由性是显而易见的，宗法统治、人身依附的身份观念在社会生活中起着主导作用，自然经济排斥了生产活动的社会化，合同以及自由并未成为社会的强烈要求，所以罗马法也并未形成真正的合同自由原则。一般学者认为，古典合同理论是在18世纪19世纪发展和完善起来的合同理论。正是在这个时候才具备了合同自由原则所需要的经济、政治和理论基础。（二）合同自由的含义什么是合同自由，就是指合同的一种主体，在进行合同活动时的行为自由和行为自主，合同的主体就是在合同活动时。以自己真实身份来表达自己的想法，根据自己的想法来更换和终止民事权利义务关系，合同是由两个以上当事人来表示的合意。合意完成之后，合同就宣布成立了，当事人就会受到合同的拘束，本质上就是当事人通过自由协商决定相互之间的权利义务，并且根据他们自己的意志来调整相互之间的关系，所以我们必须知道讨合同自由的意义是什么；总体来说，合同
自由具包括五个方面的内容：1、缔结合同的自由：就是双方当事人都有权选择是否缔结合同的自由，这种自由就是来决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。 2、选择相对人的自由：就是当事人有权利来决定和什么人来签订合同，这种自由普遍可以包括在缔结合同的自由之中，但是也可以相互分立。就比如说，现在有些社会公用事业性服务就不存在竞争，公用事业性的组织就是利用垄断这种方式来固定自己地位，以标准合同这种方式来从事交易，这样消费者就别无选择。就从这种意义上来说，选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有很大区别的，也正是有了这种区别，才会使我们看到真正实现这项自由。所以，这项自由能不能在市场交易中实现，关键就要有一个充分的竞争市场存在。 3、决定合同内容的自由：就是双方都有权利来决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由合同的原则上来说，当事人有权利通过他们来协商，也可以在法律规定的合同之外来签订无名合同或者是混合性的合同。但是，合同的内容不能违反法律、法规和社会公共利益的要求。 4、变更和解除合同的自由：当事人有权利通过协商在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。就如同之前讲的，当事人享有的合同自由包括缔结合同自由和决定合同自由，当事人可以自由缔结合同也可以通过协商来自由解除合同，当事人也可以决定合同里的内容，也可以通
论合同自由原则 一、合同自由原则的历史发展。 （一）合同自由原则在两大法系中的确立。 合同自由原则的产生及私有制社会商品经济的出现是必有然联系的，对于合同自由原则来说，它的确立则是因为私有制社会商品经济的客观要求在民法上的体现。 早在商品社会的第一部界性法律——罗马法中，已经孕育了契约自由的萌芽。查士丁尼《民法大全》中有关诺成契约的规定里已大体包含了现代契约自由的思想。当然，在这种诺成契约中，并不注重契约本身的形式，而仅对当事人之间的合意进行规范，因为其决定着契约的成立和生效，但在事实上，这一观念，“孕育着一个崭新的，极具生命力的契约法原理：契约的成立与否取决于当事人的意志，契约之债的效力来源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契约法的一项基本原则——契约自由。”虽然如此，但由于种种历史条件的限制，罗马法并没有真正形成完善的契约自由原则。 通常认为，合同自由原则在法律上完备形式确定于18至19世纪。 首先，从思想基础来看，合同自由首先建立在美国《独立宣言》及法国《人权宣言》所推崇的人权观念之上。所有人生来平等，人们对财产、自由和生存有着不可否认的自然权利，社会则应该最大限度地承认个人的权利，应当承认人所具有的自由与生俱来的，合同自由只不过是上述思想的一种特殊表现。另外，资产阶段法学家强调合法与私法的区别，私法主体平等，权利义务的设定不受公法的干涉等等。正是在这一资本主义的制度下，合同自由才能摆脱封建时代的身份制和等级制，才能成为一项基本原则上升到法律的高度；其次，从经济基础的角度来看，合同自由直接反映了自由经济的要求，它的确立是反过来影响了经济生活，使得平等的社会关系得到确认，有利于自由个人在经济活动中获得公正平等的外部环境，有利于经济的发展；再次，从客观条件来看，自从原始积累开始以来，资本主义的市场经济得到了充分的发展，劳动力已成为自由交换的商品，各种产品突破封锁无限制地进入市场进行流通。财富的证券化也扩大了交易的范围。“都为契约自由产生提供了生长的地壤。”大陆法系及英美法系的各主要国
２００７．１２ 论合同法的基本原则 □谭文娟 （中南财经政法大学湖北?武汉430060） 摘要本文论述了我国合同法的基本原则的含义、内容和作用，重点不在于对某一个问题做广泛而深入的思考，而是在与对合同法的基本原则的全面的认识。尤其是合同自由原则在我国合同法中的体现做了比较深入的分析。 关键词含义基本原则作用 中图分类号：D923.6文献标识：A文章编号：1009-0592(2007)-353-02 一、合同法基本原则的含义 所谓合同法的基本原则是指贯穿于合同法始终，能够适用于整个合同法，对合同的订立、履行、变更和终止等阶段都具有指导意义的基本准则。合同法的基本原则是合同法的组成部分，是根据合同法的指导思想而产生的，对于实现合同的目的具有重大意义。 二、合同法基本原则的内容 对于合同法中存在着哪些基本原则，理论界存在着一定的争议，有的学者认为是三大基本原则：即合同自由原则，合法原则，诚实信用原则。有的学者认为是四大基本原则：即合同自由原则，合同正义原则，鼓励交易原则，禁止权利滥用原则。不同的学者对其观点都有一定的理由，他们的观点也有一定的可取之处，但我认为应采取四原则说：合同自由原则，诚实信用原则，鼓励交易原则。 （一）合同自由原则。对于合同法中的合同自由原则，在这个原则上理论界是不存在争议的。根据我国合同法第4条的规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。 合同自由的思想虽产生于罗马法时代，但作为一种法律原则则是在近代法中形成的。契约自由原则则确立于资本主义自由竞争时期。以亚当。斯秘为代表的自由主义经济思想是其经济理论的根据，18世纪至19世纪的理性哲学是其哲学基础，资本主义市场经济是其经济基础。 合同自由原则的具体含义是：当事人只要不违反法律的强制性规定和社会公共秩序就可以根据自己的意志自由就于合同有关的一切事项具体设定权利和义务。该原则又可称为是契约自由原则，被称作是合同法的真义所在。其本质在与，合同上所确定的权利和义务只有基于当事人的自由意志时才能够约束合同双方当事人。而合同必须遵守的理论基础也是基于合同自由原则，既然合同是双方当事人基于自由的意志而订立的，合同所体现的权利义务都是被双方当事人所认可的，所以基于自由意志所订立的合同必须为当事人的遵守。因此可以说合同是在当事人之间形成的一个法锁，而合同的履行也正是解开法锁的钥匙。但这把法锁也是当事人所自愿负担和承受的，只有利用这样的法锁才能实现当事人的预期目的。 合同自由原则在我国合同法上具体可以体现在以下几个方面：第一、当事人有决定是否缔结合同的自由。这也是合同自由原则最直观的体现。因为缔结合同的过程是不断的要约、承诺和反要约的过程，所以说缔结合同的自由包括要约自由和承诺自由。即当事人有权决定是否向其他人发出要约，是否对他人的要约作出承诺。第二、当事人有决定和谁订立合同和决定合同内容的自由。当事人可以选择合同的相对方和对于合同的履行方式、期限、地点等方面自由决定的自由，只要当事人的约定不违反法律的强制性规定即可得到法律的认可，产生当事人所预期的法律效果。第三、当事人有决定合同形式的自由。合同的形式主要包括书面方式和口头方式还有默示方式。法律只对一些特殊的合同要求必须采取书面方式和登记等方式。而对于大多数的合同法律并无此要求。现行的合同法第10条第1款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。” 虽然合同法中的合同自由原则在合同法中始终扮演着不可或缺的角色，但是它在现实生活中却受到了一定的挑战。现代社会由于交易的不断发展和法人经济实力的逐步扩张，另外还有政府的一些政策支持，格式合同大量出现。所谓格式合同是指一方为了重复使用而预先拟订，对方在签订合同时无权对合同的具体条款进行商议，而只能全盘接受或者不予接受的条款。这显然剥夺了一方当事人的决定合同内容的权利，然而这些条款在现实生活中的出现却越来越多，难道是 经济与法
中央广播电视大学 毕业设计(论文) 题目论合同法中的合同自由原则 姓名王洋教育层次本科学号1161001262446 省级电大陕西电大专业法学分校宝鸡分校指导教师李妮教学点分校直属
目录 1.合同自由原则的含义 (1) 1.1缔结合同的自由 (1) 1.2选择相对人的自由 (1) 1.3决定合同内容的自由 (1) 1.4选择合同方式的自由 (2) 1.5变更合同的自由 (2) 1.6终结合同的自由 (2) 2.合同自由原则的形成 (2) 2.1合同自由原则形成的经济基础 (3) 2.2合同自由原则形成的政治、法律基础 (3) 2.3合同自由原则形成的理论基础 (4) 3.合同自由原则的确立 (5) 4.合同自由原则的地位 (6) 5.合同自由原则受到的冲击 (7) 6.结论 (8)
论合同法中的合同自由原则 【内容摘要】：合同自由原则有时也可称作：“合同自愿原则”。我国合同法第4条规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干涉。”合同自由原则作为近代私法三大基本原则之一，是意思自治的必然结果，又是合同法的最基本原则之一。合同自由原则，虽然不是私法自治原则的全部，但却是最重要内涵。合同自由原则是社会经济发展的必然结果，是人身自由和意思自治的延伸。我国已进入社会经济高速发展时期，特别是加入WTO后，为中国的经济发展提供了无限空间和广阔的舞台。机遇与挑战共存，我国的私法制度特别是合同法受到来自西方国家发达私法的强烈冲击。 【关键词】：合同自由原则、合同自愿原则、意思自治、契约自由。 1.合同自由原则的含义 1.1缔结合同的自由 指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由，这种自由是决定合同内容等方面的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。 1.2选择相对人的自由 指当事人有权自由决定与何人订立合同，此种自由通常可以包括在缔结合同的自由之中，但也可以与其相分立。例如，在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争，公用事业组织利用其垄断地位，以标准合同方式从事交易时，消费者则别无选择。也就是说，他们很难享有选择订约伙伴的自由，但他们毕竟享有订约契约的自由。所以，从这种意义上说，选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。也正是这种区别，使我们看到，要真正实现该项自由，必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此，这项自由能否在市场交易中实现，关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。 1.3决定合同内容的自由 指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上讲说当事
论合同自由原则一一兼评一起保险合同纠纷案件 案例：原告烟台市富兴水产实业公司诉被告中国太平洋保险公司烟台分公司保险合同索赔纠纷。案情大体如下：1994年4月23日至5月底，原告陆续将购得的1500万尾虾苗投放到1614亩虾池中进行养殖。7月11日双方经协商后签订一份企业财产保险合同。合同中规定基本险有三项：固定资产保险金额为1148万，费率为千分之二；流动资产保险金额为180万（并在合同所附投保明细表中载明，原材料保险金额20万，特种储备物资保险金额160万），费率百分之七。合同“特别约定”中规定：其中流动资产，原材料指对虾苗成本价，特种储备物资系饵料，经双方协商费率为百分之七，保险责任为；灾害性海潮、海嘯造成对虾流失及恶劣气候致使对虾缺氧死亡。保险期限为1994年7月10 日零时起至10月1日24时止。赔偿处理按《对虾养殖保险每日赔付数额表》计赔。同年7月14日，原告将总保险费149184. 74元交付给保险公司。合同签订后于1994年8月15日、9月23日发生两次险情，对于原告对虾绝产损失的赔偿双方发生纠纷。经双方协商被告于1995年10月5日至11月11日按照保险合同中的约定计赔办法将赔偿总额353500. 50元付给原告。原告于收到赔付款后起诉到法院，主张被告依据已废止的《对虾养殖保险每日赔付数额表》赔偿损失显失公平，请求法院对此民事行为予以撤销，要求按中国人民保险公司山东省分公司1993年《对虾养殖成本保险条款（试行）》规定的赔款计算办法，由被告立即赔付对虾保险赔付款1257650. 50元及延期付款违约金。被告认为，原告与其签订的保险合同是企业财产保险合同，不是对虾养殖成本保险合同，也不是对虾养殖保险合同，因此双方才有特别约定，原告的诉讼请求没有事实根据和法律根据，法院应当驳回原告的请求。法院认为，原、被告签订的保险合同中将流动资产标明是虾苗成本和饵料，特别约定中原、被告的权利义务及保险项目，均参照1993年中国人民保险公司山东省分公司《对虾养殖成本保险条款（试行）》的有关规定签订，故流动资产及“特别约定”的保险属于对虾养殖保险。但双方在合同中约定“按对虾养殖保险每日赔付数额表计算”系按新规定收费，按老规定赔付，违背了《中华人民共和国民法通则》规定的权利义务一致的原则，显失公平，原告请求法院撤销赔付的约定条款，依法应予支持。双方在特别约定中规定的保险费率、保险责任、除外责任、保险期限均参照中国人民保险公司山东省分公司1993年《对虾养殖成本保险条款（试行）》中的规定，其赔偿数额也理应参照该规定计算赔付。于是法院依据《民法通则》第4条、第59条第1款第2项、第2款、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第72条、第73条、《经济合同法》第41条第1项的规定，判决支持原告的请求，由被告按《对虾养殖成本保险条款（试行）》的计赔办法赔偿原告保险损失款1242113元。一审判决后，被告提起上诉，二审法院以同样理由维持一审判决。 在本案中尽管当事人双方对于事实的认定上有不同的意见，因原告为某行 政机关所办的个人承包的公司，自一开始在赔偿问题上就受到一定的行政干预，但这些均不属于本文讨论的范围。仅从法律问题上说，本案争议的焦点是对于 保险合同中的特别约定条款的效力如何认定，而这里涉及的问题是如何看待合 同自由的原则。关于合同自由原则许多学者都有论述。本文仅就其中的若干问