论文摘要：职务与职务犯罪：1、职务的认定及在定罪量刑中的作用。

2、职务犯罪的含义。

职务犯罪的立法演变：职务犯罪主要表现为官吏犯罪，在中国古代刑事法律思想中，历来就有治吏其于治民的观点。

作为执政党的中国共产党就十分重视对职务犯罪尤其是公务犯罪的惩治。

职务犯罪的主观方面：滥用职权罪的主观方面，目前有两个不同观点其一认为玩忽职守罪必须处于过失，而滥用职权罪的主观方面是故意；另一种观点认为两者都可以由过失和间接故意构成。

关键词：职务与职务犯罪职务犯罪的主观方面在刑事理论和实务中，职务犯罪作为常发性特殊类罪，其认定尤为重要。

本文拟对职务犯罪中职务的认定在定罪量刑的作用，职务犯罪的特征及职务犯罪的主观方面等问题加以分析，以其达到抛砖引玉之效果，并能对职务犯罪的准确认定有所帮助。

一、职务与职务犯罪（一）职务的认定及在定罪量刑中的作用职务问题在刑法中实际就是身份的问题。

在犯罪论中，犯罪特殊主体的最主要特征就是除具备犯罪主体的基本要件以外，还要求具有特定的身份。

一般而言，身份是指人的出身、地位和资格。

但在刑法中，具有意义的是对刑事责任的存在与否或其程度有决定意义的身份。

此种身份，既包括法律赋予的某种特定资格，如国家工作人员、司法工作人员、军人等，也包括基于特殊事实而发生的其他特定关系，例如依法被关押的罪犯及其家庭成员。

职务身份通常是指前者而言，当然，并非所有职务都可以成为具有刑法意义的身份，即使是同一职务身份，在不同的犯罪中也是具有不同的意义。

在有些犯罪中，职务的存在并不能决定刑事责任的有无，但是可以影响刑事责任的大小，而成为量刑的情节，这一类职务身份即为量刑身份。

例如，《刑法》第307条第1款规定以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，构成妨害作证罪；同条第2款规定帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，构成帮助毁灭、伪造证据罪；而第3款则规定司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。

显然，司法工作人员的职务身份成为刑罚从重裁量的法定情节。

而在另外一些犯罪中，职务身份的具备是其犯罪主体进而是犯罪构成的必备要件，不具备职务身份要件，就不能构成某种犯罪，这一职务身份就成为定罪身份。

例如贪污罪、受贿罪等均属此类犯罪。

应当指出的是，职务这一身份既可以作为定罪身份，也要以作为量刑身份而在刑法中加以适用，但是所谓的职务犯罪应当只包括那些职务作为定罪身份加以适用的犯罪，而不包括职务作为量刑身份加以适用的场合。

原因在于，对于职务犯罪的通常理解就包括了在其基本犯罪构成要件中应当包含职务要素的一般观念，而在职务作为量刑情节加以适用的场合，在基本构成要件中并不要要求职务因素，职务身份仅仅是作为一种加重处罚的事由而被提出来，而体现法对具备这一身份的主体所赋予的较之一般社会成员更为沉重的遵守法律的义务。

尤为重要的是，在这类犯罪中，法所关注的职务身份显然同其他身份犯罪一样，仅仅是其客观存在的问题，而并不重视该职务身份对于行为主体实施该犯罪行为究竟起到了什么样的作用，或者行为主体是否利用了该职务身份而使其犯罪的实施获得便利。

因此，法所强调的职务身份在这一类案件中，仅仅表现为“职位”身分和“任职”称号，而不是职务犯罪中所强调的职务是包括职、权、责整体在内的统一体。

[!--empirenews.page--]按照通常的理解，职务是指“工作中所规定担任的事情”。

即一般意义的职务概念比较宽泛，不管在何种性质的单位，不管有无职位，只要从事了工作中规定担任的事情，就是一种职务行为，行为人即具有职务身份。

在这一意义上，职务身份和业务身份甚至和一定的工作并无本质区别，但是在刑法中，一般是在更为狭窄的意义上使用“职务”一词。

所谓职，即指负有一定的掌管之责，在其形式上必然具备一定的职位，因此，职务应当是指职位所规定的任务。

无论是国家、社会还是任何一个组织集体，都必须存在着以生存和发展为目的的秩序性需要，此种秩序性需求必然导致权力在其内部的定量分配。

这种权力的系统产生了一整套的管理体系和制约机制，通过一定人员对该组织进行管理。

为了使他们完成所负之任务，组织必然赋予其以该组织的名义行使一定的权力，同时要求其履行一定的义务。

因此职务一词应当理解成职、权、责的整体。

对于职务犯罪中“职务”的理解也必须在范围的进行。

（二）职务犯罪的含义对于职务犯罪的理解，理论上存在着多种不同的看法，大体上有下列理解：1、职务犯罪是指国家工作人员利用职务便利从事的犯罪活动，进而认为职务犯罪与其他种类犯罪的重要区别之一，在于其主体只能是国家工作人员。

2、职务犯罪就是我国刑法及全国人大常委会有关的《决定》中规定的与职务有关的一类犯罪的总称。

它是指国家公职人员或视同公职人员利用职务上的便利，或滥用职权、不尽职责，破坏国家对职务活动的管理职能，并依照刑法应当受刑罚处罚的行为。

3、职务犯罪是指国家公职人员利用职务上的便利，滥用职权或放弃职责、玩忽职守而危害国家机关正常活动及其公正、廉洁、高效的信誉，致使国家、集体和人民利益遭受重大损失的行为。

4、职务犯罪是公职人员违反职业道德，故意或者过失实施的与其职务活动有密切联系的各种犯罪的总称。

5、职务犯罪是指依法从事公务的人员利用职权或者违背职责的一类犯罪。

6、职务犯罪是指国家工作人员在职务活动中所形成的各种犯罪的总称，包括法律所规定的需要国家工作人员身份才能构成犯罪以及与国家工作人员的身份和职权有关的其他犯罪。

7、职务犯罪是指具有法定职责的公务人员，违反职责义务，故意或者过失地侵犯国家管理社会生活和管理公务活动，致使国家和人民利益遭受重大损失的各种犯罪行为的总称。

其和其它犯罪相比，有如下特征：1、职务犯罪主体的特殊性。

顾名思义，职务犯罪要求主体具备一定法定职务身份为前提，显然职务犯罪是一种法定身份犯。

通常，在刑法中对于职务犯罪的主体均有明确规定。

例如，《刑法》第165条规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，构成非法经营同类营业罪，该罪的主体即为国有公司、企业的董事、经理。

只有具备刑法所规定的这一身份条件，才能构成职务犯罪。

职务犯罪主体身份的特殊性并不仅仅表现为法律所明确规定的上述相关身份的具体规定，而且还表现为职务犯罪主体在其实施具体职务犯罪时，其行为必然要同职务相关，发生在其行使职务过程中，利用其职务实施了某一行为，即在客观上必须具备职务身份之利用的要件，使其客观行为与职务相联系。

否则即使具备某一身份，但是由于职务身份同客观行为相互脱节，同样不能构成职务犯罪。

即职务犯罪主体的特殊性决定了其客观行为方面也必须具有渎职性。

这一要件的规定形式，在刑法中区分为不同情形。

其一，刑法明文规定行为人必须利用其职务实施犯罪。

例如，《刑法》第166条规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的，使国家利润遭受重大损失的，构成为亲友非法牟利罪。

这种规定往往出现在行为人在自己行使职务过程中采取积极方式利用职务实施职务之外的不当行为的场合。

其二，刑法含性地规定必须是在行为人行使职务过程中实施某一行为的，例如，《刑法》第137条规定，建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违[!--empirenews.page--][1][2][3]下一页反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的行为，构成工程重大安全事故罪。

在这一规定中，刑法并没有规定利用职务，但是该罪之所以仍然属于广义上的职务犯罪，其原因在于上述犯罪行为必须行为人对上述工程安全负有一定职责为前提，必须发生在其实施具体职务过程之中。

这一规定一般出现在负有一定职务的行为人玩忽职守，疏于履行一定职责的情形之中。

随着职务犯罪自身的发生和立法的发展，职务犯罪主体的范围出现了日渐扩大的趋势。

这一趋势表现为某些犯罪的主体本身扩大，同时还表现为出现了大量的新罪，这些新罪有些是从原有犯罪规范中分化而成，有些是刑法新增加的规定。

这一趋势表明刑法逐渐加强了对职务行为的刑事控制。

2、职务犯罪的渎职性。

职务犯罪在其本质上是违背职务义务的行为，即危害单位管理并与其职责违背的行为。

如上所述，这一渎职性表现为行为人利用职务便利进行犯罪活动，或是对工作严重不负责任，不履行或者不正确履行职责而造成重大损失。

无论何种形态，同其职务必然具有直接关联。

在主观上，这一渎职性可以表现为故意和过失两种形态。

在刑法中，有些职务犯罪只能由故意构成，例如贪污罪、受贿罪等；有些只能有过失构成；有些既可以由故意也可以由过失构成。

二、职务犯罪的立法演变在中国古代立法史中，职务犯罪主要表现为宫吏犯罪，在中国古代刑事法律思想中，历来就有治吏其于治民的观点。

例如，据《左传•昭公十四年》引《夏书》曰：“贪以败宫为墨”。

商代则规定了对官吏“三风十愆”的惩处。

至西周规定了官列的五过之罪，即“惟官、惟范、惟内、惟货、惟来”，如果犯有上述五过之罪，故意出入人罪，即以其人之罪罪之。

秦律中则规定了区别良吏和恶吏的标准，对在监察中发现的恶吏要记录在案，通报全部，以为警戒。

至唐代，法律对职务犯罪的规定已经较为系统，在《唐律》中规定了十几种职务犯罪，并根据职务犯罪的性质进行了初步划分。

明清之际，《明律》和《清律》对职务犯罪的规定达到了极其完备的地步，官吏职务犯罪的罪名和处罚原则都比较细致，惩罚的力度也非常大。

当然，由于存在着根本制度上的原因，因此，即使相应的法律规范在当时的条件下已经比较齐全，但是仍然不能遏制职务犯罪愈演愈烈的现象。

新中国成立以来，作为执政党的中国共产党就十分重视对职务犯罪尤其是公务犯罪的惩治。

三反五反运动即是出于上述原因。

此后，从1956年到1964年，中国共产党先后三次集中力量开展反腐倡廉运动，重点打击国家工作人员的渎职犯罪。

1954年4月，中央人民政府根据《共同纲领》第18条有关严惩贪污的斗争经验，制定公布了《中华人民共和国惩治贪污条例》。

该条例对惩治的基本原则、贪污的行为方式、处分种类、量刑标准、追诉时效等都作了较为明确具体的规定。

尽管从今天看来，该条例的有关规定不够完善或者有些欠缺，有的甚至带有明显的群众运动色彩，但是它毕竟是我国第一部有关惩治贪污等职务犯罪的法律，是职务犯罪立法的一次有益尝试。

在相当长时间里，我国在惩治职务犯罪方面一直采用了类似的单行条例的方式，例如，对国家工作人员汇露国家私密行为的惩处依据主要是《保守国家机密暂行条例》；对人民警察违法失职行为的惩处依据主要是《中华人民共和国警察条例》；对司法工作人员体罚虐待被监管人员的惩处依据主要是《中华人民共和国劳动改造条例》；对司法工作人员徇私枉法行为的惩处依据主要有《人民法院组织通则》；对违反规章制度和工作不负责任而造成事故的玩忽职守、重大责任事故行为的惩处依据主要有国务院《关于加强企业生产中安全工作的几项规定》。