垄断的认定与处罚[摘要] 《中华人民共和国反垄断法》实施以来，反垄断已成为我国经济生活的一种新常态。
本文首先对垄断的概念进行界定，并对反垄断模式和机构作说明。
其次重点梳理反垄断法中四类垄断行为的概念、认定与处罚，并分别列举相应案例。
最后对经营者应对反垄断提出建议。
自2008年8月1日《反垄断法》实施以来，反垄断风暴一阵紧似一阵。
从合生元、美赞臣和恒天然等6家乳粉企业因违反反垄断法被罚6.7亿元，到老凤祥、老庙和天宝龙凤等上海5家金店被罚千万，再到最近奥迪、奔驰和宝马等十余家国际汽车巨头即将领到的巨额反垄断罚单，这一切都表明，垄断和反垄断已经成为我们经济生活中的一种新常态。
一、垄断行为的概念和种类垄断行为是指经营者为扩张自己的经济规模或形成对自己有利的经济地位，而采取的达成垄断协议、经营者集中和滥用市场支配地位等行为。
因在实施这些垄断行为的过程中，会产生限制竞争、损害其他经营者或消费者的利益、阻碍技术进步等不良后果，所以各国法律都对垄断行为进行规制。
2007年8月30日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议表决通过《中华人民共和国反垄断法》，自2008年8月1日起施行。
根据该法第三条规定，垄断行为主要包括“经营者达成垄断协议”、“经营者滥用市场支配地位”和“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”三种。
此外，为遏制地方保护主义泛滥的严峻形势，促进自由流通的统一市场不断发育成熟，该法对滥用行政权力排除、限制竞争行为也进行规制。
二、反垄断模式和机构（一）反垄断模式从国际实践看，反垄断主要有以欧盟为代表的行政反垄断和以美国为代表的司法反垄断两种模式。
我国主要借鉴的是欧盟的行政反垄断模式，《中华人民共和国反垄断法》授权国务院成立反垄断委员会，并确定其下属有关部、委、局作为反垄断执法机构行使反垄断执法权，赋予其接受举报、现场检查、问询谈话、查封资料、作出并执行处罚决定等各项权力，同时要求被调查人对于反垄断执法机构的调查行为必须配合，否则将根据情形予以相应处罚，构成犯罪的追究刑事责任。
同时考虑到反垄断模式长远来看，将由行政反垄断模式向司法反垄断模式过渡，该法也作出了关于反垄断民事诉讼的规定，符合相关规定要求的部分反垄断案件可由法院受理审判。
关于反垄断民事诉讼的规定，提高了经营者参与反垄断的积极性，而且通过诉讼，因反垄断行为遭受损害的经营者将获得赔偿，有利于形成公平有序的市场竞争环境，这些都有助于弥补行政反垄断模式的不足。
（二）反垄断机构1、反垄断委员会《中华人民共和国反垄断法》第九条第一款规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：（1）研究拟订有关竞争政策；（2）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；（3）制定、发布反垄断指南；（4）协调反垄断行政执法工作；（5）国务院规定的其他职责”。
第二款规定：“国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。
”根据上述授权，国务院组建了由副总理为主任，商务部、发改委和工商局负责人为副主任，其他相关各部、委、局、行业监管会等负责人为委员的“国务院反垄断委员会”，在商务部反垄断局设立秘书处负责委员会日常工作，并由商务部副部长兼任反垄断委员会秘书处的秘书长。
2、反垄断执法机构《中华人民共和国反垄断法》第十条第一款规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作”。
第二款规定：“国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作”。
从目前的实践看，上述规定中的国务院反垄断执法机构主要有商务部、国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局三个机构，分工情况大体为：（1）商务部下设反垄断局，负责审查经营者集中行为，指导中国企业在国外的反垄断应诉工作以及开展多双边竞争政策国际交流与合作；（2）国家发展和改革委员会下设价格监督检查与反垄断局，负责依法查处价格垄断协议行为；（3）国家工商行政管理总局下设反垄断与不正当竞争执法局，负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法(价格垄断协议除外)等方面的工作。
根据第二款规定，上述三个反垄断执法机构可以授权省、自治区、直辖市的商务厅、发改委和工商局负责反垄断执法工作。
3、法院《中华人民共和国反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。
这一规定给私人发起反垄断诉讼提供了依据。
2012年5月，最高人民法院发布《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，这是我国在反垄断审判领域出台的第一部司法解释，意味着司法模式反垄断的一些执行问题得到进一步解释和确认。
由于反垄断案件的复杂性，司法解释规定，第一审垄断民事纠纷案件由中级法院或最高院批准的基层法院管辖。
关于行政反垄断和司法反垄断二者的关系，反垄断法并未明确行政执法程序为民事诉讼的前置条件，最高法在司法解释中进一步明确，反垄断民事诉讼无需以反垄断执法机构的行政执法为前置条件。
这意味着无论行政机关有没有参与反垄断调查，均可向法院提起反垄断诉讼。
此外，考虑到垄断一方通常较原告处于有利地位，司法解释加重了垄断企业的举证责任：若企业行为属于垄断协议，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任，即举证倒置；如果被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位；司法解释还引进了欧美国家行之有效的“专家证人”和“市场调查或者经济分析报告”等证明方式。
三、经营者达成垄断协议（一）垄断协议的概念根据《中华人民共和国反垄断法》第十三条第二款规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
根据达成垄断协议的经营者之间不同的关系，垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄断协议。
横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者之间达成的垄断协议，例如处于同一阶段的生产商之间达成协议。
纵向垄断协议是指在同一产业中两个或两个以上处于不同经济层次、没有直接竞争关系但是有买卖关系的经营者，通过明示或者默示的方式达成的排除、限制竞争的垄断协议，例如生产商和批发商之间达成垄断协议。
（二）垄断协议的认定1、关于横向垄断协议的认定，根据《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款规定，具有竞争关系的经营者之间达成的下列垄断协议将被认定为横向垄断协议：（1）固定或者变更商品价格；（2）限制商品的生产数量或者销售数量；（3）分割销售市场或者原材料采购市场；（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（5）联合抵制交易；（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
2、关于纵向垄断协议的认定，根据《中华人民共和国反垄断法》第十四条规定，经营者与交易相对人之间达成的下列垄断协议将被认定为纵向垄断协议：（1）固定向第三人转售商品的价格；（2）限定向第三人转售商品的最低价格；（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
3、关于免予认定为垄断协议，根据《中华人民共和国反垄断法》第十五条规定，经营者之间或者经营者与交易相对人之间虽然具备了前述横向或纵向垄断协议的形式，但是能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，可以不被认定为垄断协议：（1）为改进技术、研究开发新产品的；（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（7）法律和国务院规定的其他情形。
其中第（1）项至第（5）项的情形，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。
（三）处罚根据《中华人民共和国反垄断法》第四十六条的规定，经营者达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。
反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。
为提高反垄断工作的有效性，促使被调查人配合反垄断调查工作，如果经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。
此外，根据各行业都成立了行业协会的实际情况，行业协会有可能组织行业经营者达成并实施垄断协议行为，这种情形的危害性比经营者自行实施该等行为危害更大、影响更恶劣，所以反垄断法对于行业协会组织实施垄断协议也作出规定。
如果行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。
（四）案例1、横向垄断协议——上海地区黄金饰品价格操纵案上海黄金饰品行业协会成立于1996年12月，主管单位系上海市商务委员会，有226家会员单位，行业覆盖面达到85%左右，市场销售占有率达90%以上。
该协会2004年牵头制定了《上海黄金饰品行业黄金、铂金饰品价格自律实施细则》，其中规定上海多家金店在对所售黄金、铂金产品进行定价时，均不允许超过协会所约定“中间价”的正负2%或正负3%。
2013年5月至6月，国家发改委与上海市发改委两次约谈上海黄金饰品行业协会和13家上海主要金店负责人，对上海黄金饰品零售价格垄断行为进行调查。
上海多家金店向上海市价格监督与反垄断局递交《自认报告》，承认“企业之间相互串通统一价格损害消费者权益”，包括老凤祥、老庙黄金、亚一金店、城隍珠宝、天宝龙凤、周大福、周生生等上海本地及在上海开展业务的黄金饰品企业愿意进行整改。
2013年8月12日国家发展和改革委员会宣布，上海黄金饰品行业协会因组织部分金店垄断黄、铂金饰品价格，违反了《反垄断法》第十六条的规定，依据该法第四十六条规定被处以最高50万元罚款；5家金店因垄断价格，违反了《反垄断法》第十三条的规定，被处以上一年度相关销售额1%的罚款，共计人民币1009.37万元。
2、纵向垄断协议——锐邦公司诉上海强生公司案该案是国内首例纵向垄断协议纠纷案件，也是全国首例原告终审判决胜诉的垄断纠纷案件。
锐邦公司是强生公司医用缝线、吻合器等医疗器械产品的经销商，与强生公司已有15年的经销合作关系。
2008年1月，强生公司与锐邦公司签订《经销合同》及附件，约定锐邦公司不得以低于强生公司规定的价格销售产品。
2008年3月，锐邦公司在北京大学人民医院举行的强生医用缝线销售招标中以最低报价中标。