法的渊源：
• 法的实质渊源：法根源于社会物质条件还是神的 意志、君主意志或人民意志 • 法的形式渊源：各种法的表现形式
• 法的效力渊源：法产生于立法机关还是其他主体 • 法的材料渊源：成文法、政策、宗教、礼仪、道 德、理论、学说等
现代商法渊源：
• 1、国内法（宪法、法律、行政法规、规章等；判例） • 2、国际商事条约和公约、国际商事惯例、国际统一协 议、国际标准合同 《民法通则》第124条 涉外民事关系的法律适用，依照本 章的规定确定。 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人 民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规 定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。 中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参 加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。 • 巴塞尔新资本协议：《统一资本计量和资本标准的国际 协议：修订框架》
第二节 商事自治规则
• 商事自治法是企业或者其他商事团体自主制定的有法律效力的规 则。 • 如公司章程、合伙协议；交易所等社会中介组织的业务规则；商 业行会规约；商事组织预先制定的格式合同条款等 • 如：《上海证券交易所章程》 • 不违反强行法时，法律往往承认其效力 • 商事自治规则产生法律效力的条件： • 1、不得违反强行性法律规范 • 2、不得违反公序良俗、社会公共利益 • • • • 商事自治法包括三种不同性质的规则： 1、法律规定的绝对必要记载事项 2、相对必文法：体系化、逻辑化
理性主义破灭
成文法：体系化、逻辑化、开放性
• 现代国家已突破成文法作为法的渊源的唯一性， 将习惯、法理、政策等作为法的渊源。 • 日本：“民事之裁判，有成文法者，依成文法； 无成文法者，依习惯；无习惯者，应推考条理裁 判之。” • 台湾地区：法理 • 我国《民法通则》第6条“民事活动必须遵守法 律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”
• 3、一般法律原则 • 4、教规：政教合一国家 • 5、商事习惯法 • 6、商事自治法
• 7、学说（法理） • 8、商业政策：《民法通则》第六条“民事活动必须
遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”
第一节 商事习惯法与商事习惯
《元照英美法词典》 • 习惯：习俗、惯例 • 习惯法：指经过长期实践和使用所形成的为历代民众所 肯定的惯常做法，它在人们的日常生活中一直保持效力， 并以不成文的形式对人们产生拘束力。
• 商事习惯一般不是法的渊源，只作为补充性甚至解释性 渊源。 • 特定经营者之间的商事习惯做法，也对司法判决具有一 定的作用
• 习惯法的效力一般得到立法认可 • 《日本商法典》第1条：“关于商事，本法无规 定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法 典。”
• 我国商事习惯 • 《合同法》第60条第二款“当事人应当遵循诚实 信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履 行通知、协助、保密等义务。” • 《合同法》第61条“合同生效后，当事人就质量、 价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约 定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议 的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。” • 《合同法》第125条“当事人对合同条款的理解 有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的 有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用 原则，确定该条款的真实意思。” • 作用：补充合同条款并对合同条款起一般解释作 用
• （二）普通交易条款是否可以成为商事自治法 • （1）格式条款 • （2）业务条款：业界主导作成，并经政府主管 机关认可的交易条款 • 《保险法》第107条“关系社会公众利益的保险 险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿 保险险种等的保险条款和保险费率，应当报保险 监督管理机构审批。” • 如人保股份机动车交通事故责任强制保险条款 • （三）法理、学说可否成为商法的规范渊源 • 不是法律渊源，但对于法律的发展及法院审判， 具有重要意义
第三节 商法法源的特殊问题
• （一）判例规则是否构成商法的规范渊源 • 各国在司法实践中对判例一般承认其指导意义 • 大陆法系国家法官在审判中，对于法律没有具体规定的 情况，可以根据法律基本原则、法律价值对争议作出创 造性的处理。
• 我国司法实践中：案例指导措施 • 最高院公报的案例：具有指导作用，但不具有强制力。 • 案例汇编：参考价值 • 商事实践中，成文法的局限性更加凸显，有学者建议承 认最高院和高院的商事判例具有法律渊源的效力。
第四节 商法的适用顺位
• （一）商事自治法与商事制定法的关系 自治法优先适用 • （二）商事习惯法与商事制定法的关系 仅在制定法没有规定的情形下适用习惯法 • （三）商事制定法与商事司法解释的关系 同时适用 • （四）商事制定法内部的适用顺位 上位法优先适用于下位法 • （五）国际条约和国内法适用顺位 条约优先适用