仲裁协议效力之确定

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来源：西江月·中旬2014年4期字体：大中小打印当页正文

【摘要】仲裁协议是进行仲裁的基础，没有仲裁协议就无法进行仲裁。请求仲裁的意思表示是仲裁协议有效的条件，意思表示的瑕疵必然会影响仲裁协议的效力。所谓仲裁意思表示的瑕疵i不仅包括传统的意思表示的不自由（如受胁迫），意思表示的不真实（如欺诈），还应该包括意思表示的不确定。文章对胁迫、欺诈导致的意思表示瑕疵进行研究，探究这种瑕疵对于仲裁协议效力的影响。更为深刻的是，文章结合新的理论对意思表示不确定的或审或裁条款之效力进行重新思考，提出了自己的看法。

【关键词】意思表示瑕疵；仲裁协议效力；胁迫；欺诈；或审或裁

我国仲裁法对于意思表示瑕疵导致的仲裁协议无效情形中，只是规定胁迫情形才无效。但是对于欺诈没有规定，欺诈导致的仲裁协议原则上也应该是无效的。与此同时，对于或审或裁条款的效力，成文法通常认定无效。但是这种仲裁协议由于具有仲裁的意思表示，不能一概否定其有效性，需要具体分析。

一、通过胁迫方式订立的仲裁协议效力问题

按照我国最高人民法院的司法解释，胁迫是指以给公民及亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实意思表示的行为。当事人在受胁迫时订立的合同并不能反映其内心真实的意思，因此是无效的。

仲裁协议也是如此，它是双方当事人就仲裁解决纠纷达成意思表示一致的产物，他必须反映当事人的内心真实意思。一方当事人在受到对方当事人胁迫的情况下订立的仲裁协议，由于不能体现当事人真实的意愿，不符合仲裁协议的有效要件，因此无效。我国《仲裁法》第17条规定，一方面采取胁迫手段，迫使对方订立的仲裁协议无效。一般情况下，一方当事人通过胁迫手段在仲裁协议中实际取得了利益，该利益已经明确体现在仲裁协议的条款中，例如，仲裁协议规定，发生争议，由卖（买）方选择其认为适当的仲裁机构进行仲裁。该仲裁协议由于直接剥夺了另一方当事人寻求解决纠纷的途径的权利，因此是无效的。

实践中，只有在极特殊的情况下，当事人的胁迫是直接针对仲裁协议本身进行的，这时该胁迫已经明确体现在仲裁条款中。也只有在这种情况下，仲裁协议才是无效的。

二、通过欺诈方式订立的仲裁协议效力问题

欺诈是指意在引诱表意人陷入错误，以便取得他的意思表示所施展的欺诈性活不诚实的手段。ii 实践中，按照我国最高人民法院的司法解释，欺诈是指一方当事人故意告知对方当事人虚假信息，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误的意思表示。

与胁迫相比，欺诈也应该是引起仲裁协议无效的原因，但我国《仲裁法》并没有对于欺诈所订立仲裁协议的效力做出直接的规定。但《仲裁法》没有规范，并不意味着肯定了欺诈情况下订立仲裁协议效力，究其原因，在仲裁实践中，当合同因欺诈而被认定为无效时，该合同中的仲裁条款并不必然无效。除非当事人能够证明，一方当事人的欺诈行为往往是针对仲裁条款实施的，其目的在于获取不正当的利益。

三、或审或裁的仲裁协议效力问题

所谓或裁或审条款，即仲裁协议中既约定可以申请仲裁也约定可以向人民法院起诉。学理上将这种条款视为终局性不能确定的约定，司法界依据仲裁法规定的一裁终局的基本制度较为一致认为其违

反了这一基本制度，属于无效的仲裁协议。不可否认这类仲裁协议首先肯定了双方当事人事前存在接受仲裁的明确且肯定的意思表示，应据此认为这类仲裁协议中约定仲裁有关部分是合法有效的。该仲裁协议中关于仲裁的部分条款应确定为有效。因此在司法界也存在不同的声音，有的学者认为这类仲裁协议应属于不明确的仲裁协议，可由当事人补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议才无效。iii 正如英国著名国际贸易法专家所言：“仲裁实质上是解决争议的一种合同制度。当事人同意把他们之间的争议或将来可能发生的争议提交给作为私人裁判官的仲裁员或仲裁庭解决。作为一项合同安排，仲裁应当受当事人意思自治原则的支配。” iv

对于“或审或裁”的仲裁协议的效力，不同国家和地区采取的态度截然不同。

（一）国内外对于或裁或审条款的态度

或审或裁条款在大陆法系和英美法系有较大的差别，英美法系由于侧重意思自治，因此会赋予当事人较大的自主权。大陆法系则采取较为谨慎的态度，不会轻易认定或审或裁条款的效力。

1.美、英对于或裁或审条款的态度

英美国家大多规定，只要仲裁采取了书面的形式，并载明提请仲裁的意思表示即为有效。至于仲裁协议没有约定仲裁机构或者仲裁庭成员，法院可以行使权力为当事人指定。如《美国统一仲裁法（2000年）》第6条第一款规定，包括在记录上的将已经发生或者随后发生的当事人之间的争议提交仲裁的协议是有效、可执行且不可撤销的，除非根据法律或者公平，存在可以撤销合同的理由。v 也就是说，美国法规定，只要包含在记录上的提交仲裁的协议即为有效。《英国1996年仲裁法》规定：“仲裁协议”系指将现在或者将来之争议（无论契约与否）提交仲裁的协议。可见，在英美国家的仲裁法中并没有直接规定“或审或裁”仲裁协议的效力问题。vi

2.我国台湾地区对于或裁或审条款的态度

在我国台湾地区，对于“得提请仲裁或者诉讼”的约定是否有效，存在不同的学说，主要有肯定说与否定说。持肯定说者认为，该种仲裁协议有效，在仲裁协议所约定的争议发生时，有一方当事人进行选择；若当事人双方各行采取仲裁程序与程序诉讼，产生竞合时，似应以系属先后为准。持否定说者认为，仲裁契约欲发生一般效力，须其内容具备给付可能性、可确定性、妥当性及适法性等条件，该约定欠缺确定性而应属无效，于纠纷发生时当事人除另定仲裁契约外，似不得径行申请仲裁。vii 这两种观点虽然各有侧重，但是各有优势，宜两者结合。对于或审或裁条款，争议发生时，当事人有选择权。对于选择之后，仲裁或者诉讼能否确定（即法院或者仲裁机构是否真实存在）则另当别论。争议发生时，当事人没有选择的，则可以推定有仲裁的意思表示。

3.我国大陆地区对于或裁或审条款的态度

《仲裁法解释》第7条规定：当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但该司法解释同时规定，一方面仲裁机构申请仲裁，另一方面未在仲裁法第20条第2款规定期间内提出异议的除外。仲裁法第20条规定当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

按照通常理解，由于仲裁协议未能排除法院管辖权，无法确定当事人有明确而肯定的仲裁意思表示，因此此类仲裁协议在司法实践中往往被认定无效。最高人民法院在2004年7月22日发布的解