建设工程“黑白合同”的效力
2015-01-19 民事审判参考
论建设工程“黑白合同”的效力
[作者] 章淑玲中国政法大学
[正文]
近年来，黑白合同在大型基本建设项目中普遍存在，导致了工程款层层拖欠、工程质量低下等危害社会公众利益的不良后果。在司法实践中，准确把握建设工程黑白合同的含义，明确界定黑白合同的法律性质及处理原则，正确理解适用相关法律、法规，对稳定建筑市场、保护交易安全具有重大意义。
一、关于“黑白合同”的认定
1、“黑白合同”的概念
“黑白合同”一词最早见于2003年10月27日的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民国建筑法〉实施情况的报告》（下
称《人大报告》）。《人大报告》：“所谓‘黑合同’就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。”
尽管“黑白合同”的签订时间、形式及容多种多样，但其判断标准不外乎两个：一方面，两份合同是否针对同一工程项目即标的物的一致性，只有针对同一工程项目的两份不同的合同才可能构成“黑白合同”；另一方面，“黑合同”对“白合同”是否存在实质性的违反或背离即财产和行为的损害性，如果仅仅是对“白合同”涉及的一些具体问题的修改或补充，则不应被视作为“黑合同”。
为了更准确地界定建设工程“黑白合同”，必须将其与比较类似的合同变更加以区别。首先，变更的目的不一样。“黑白合同”的当事人变更合同是为了规避法律及相关文件的禁止性规定；而合同变更并没有规避法律及相关文件禁止性规定的目的。其次，变更的容不一样。“黑白合同”中“黑合同”对“白合同”的变更是为了在合同中加入垫资、压价及非法分包、转包等法律及相关文件禁止的容；而合同变更并没有包含法律及相关文件禁止的容。最后，变更的方式不一样。“黑白合同”中含有法律及相关文件禁止的容，不能通过备案或审批，因此并没有履行相关程序；合同变更如果法律规定具备备案、登记或审批等法定形式才能生效，则必须按照规定形式对合同变更，才能使变更后的合同具有法律效力。另外，两者在时间上也不同，“黑
合同”既可能签订在“白合同”之前，也可能在“白合同”签订之后，还有可能是二者同时签订；而作为对原合同变更后的补充合同，其一定是原合同生效后尚未履行或尚未完全履行之前签订的。
2、“黑白合同”的特征
（1）“黑白合同”主客体相同，容不同。“黑白合同”都是建设单位和施工单位就同一标的物所签订的合同，但是合同约定的责权利不同，如价款存在明显差额或者履行方式存在差异。
（2）“白合同”进行登记，备案等公示，但没有实际履行；“黑合同”没有进行登记、备案等公示，但实际履行。
（3）当事人签订“白合同”，一般是为了办理正常的政府部门的手续，以免在工程完工后无法办理产权证等；而“黑合同”往往是为了规避政府部门的监管、逃避国家税收等，因此“黑合同”的存在往往伴有虚假的招投标行为。
3、“黑白合同”的形式
建设工程中“黑白合同”现象比较普遍，从合同签订的时间和形式来看主要有三类情形：
第一种，在正式招标前，先进行“私下招标”，在确定了“黑合同”后，再由此施工单位邀请几家施工单位陪标，走走公开招投标或邀请招投标的程序，并签订一份“白合同”，备案登记。
第二种，招标投标人均按《招标投标法》和各地关于工程招投标的规定程序进行招投标，并将中标结果备案。但在确定中标人过程中或之后，招标人利用自己的优势地位，往往要求中标人私下与自己再签订一份合同，约定承包人中标后进行一定程度的让利或垫资等对招标有利的条件。一般情况下，双方会在约定“白合同”仅为在建设工程管理部门备案使用，一切双方权利义务均以私下签订的“黑合同”为准。
第三种，招标投标人均按《招标投标法》和各地关于工程招投标的规定进行招投标，并将中标结果备案。但在确定中标人之后，招标人利用自己的优势地位，往往要求中标人私下与自己以补充协议等形式，修改“白合同”的主要条款，包括工程承包围、工程价款、工期、质量等级、给付款项期限等。修改的这些主要条款，就构成了“黑合同”。
二、“黑白合同”效力的法律依据
1、《合同法》
合同法的立法精神之一就是体现合同自愿原则，尽可能地让合同有效，以鼓励当事人进行交易，实现其订立合同的目的，最终促进市场经济的发展。我国《合同法》明确规定了意思自治原则，法院审判以承建双方真实意愿为依据，选择“黑合同”的法律依据。但是如何适用“意思自治”原则需要注意以下问题：
第一，在双方博弈力量不均衡条件下签订的合同，其意思真实、自由有待商榷。在我国，建筑市场是买方市场，发包方力量明显强于承包方。在此种强弱对比明显的格局中，在利益的驱动下，工程招标制度及承包人资质管理制度偏离其制度设定目的，发生扭曲：（1）建设单位在工程招投标过程中，为了获取更大利益，利用其优势地位，要求中标的建筑企业接受包含不公平条件的承包合同。（2）在建设单位买方市场格局下，资质等级高的承包人获得了大部分建设项目的承包权，为了获取更大利益，将建设项目非法分包、转包给资质等级较低或者没有资质等级的建设企业。当事人为了规避法律及相关文件的禁止性规定，分别签订了“黑白合同”。
第二，不能违反法律、行政法规的强制性规。此处的“法律”应当是指全国人大及其常委会制定并颁布的法律。“行政法规”指国务院制定颁布的规章、命令、条例等行政规，不包括地方性法规和行政
规章。现实中一些地方政府把不属于必须进行招投标的工程项目也列入招投标围，当事人双方为此签订“黑白合同”来规避当地政府的“规定”，“黑白合同”在这种情况下并没有违反法律的强制性规。
第三，不能违反《合同法》关于合同效力的规定。《合同法》第52条列举了合同无效的情形，“黑合同”的订立如果存在列举情形，则当然无效，无论其是否是当事人的真实意思，也无论其是否为履行依据。
2、《招标投标法》
根据《招投标法》，如果“黑合同”签订在中标之前，“黑白合同”均无效。这种行为属于典型的虚假招投标，违反了我国《招标投标法》第43条、第55条的规定。如果“黑合同”签订在中标之后，但是对“白合同”的实质性容进行了变更，也被视为无效，这种行为违反了《招标投标法》第46条的规定。在实践中往往是建设方利用自身的优势地位迫使施工方接受不合理要求，订立与招投标文件、中标结果实质性容相背离的协议。
但这里要注意，首先，此法是《招标投标法》的法条，适用于招标投标的项目，而对于议标或直接发包的项目则不适用。而且招投标活动应该仅为《招标投标法》规定的必须招投标的项目，对不是必须