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第一编民法总论第一章民法导论


•5.统治主体说。认为规定统治主体的生活 关系为公法关系,规定非统治主体的生活关 系为私法。 思考:公法与私法应如何划分? •一般倾向于综合说(主要倾向于将效力说与 主体说结合起来)。 •即国家等公共机构行使职权形成的关系为公 法。 •同时应注意“公法私法化”与“私法公法化” 趁势以及“法的社会化”这一历史潮流。
练习
•[选择题]下列社会关系属民法调整对象的是: ( ) A。男青年甲和女青年乙的恋爱关系 B。甲电力公司和乙通信公司的供用电关系 C。父母与子女的抚养教育关系 D。某政府部门与所属的公务员的任命关系 •一、民法是私法 (一)公法和私法的分立起源及意义 •罗马法学家乌尔比安是公法和私法分立的观 念创始者。公、私法在立法上的分立始于自 由资本主义社会。 意义: •1。公法与私法的区别,是法秩序的基础。 •2。正确认识民事法律属于私法而不是公法。 •3。公法之设,目的在保护私权。
•①规定民法调整公民、法人以及他们相互之 间的财产关系和人身关系。 •②规定民法调整公民、法人以及他们相互之 间的财产关系和人身关系,由行政法、经济 法所调整的关系除外。 •③规定民法以民事手段调整公民、法人以及 他们相互之间的财产关系和人身关系。 •④规定民法调整公民、法人以及他们相互之 间在平等基础上所产生的财产关系和人身关 系。
3。民法调整的财产关系的特征 (1)民法调整的是具体的财产归属关系和 财产流转关系。 ①民法调整的是在生产、交换、分配、消 费过程中所产生的财产关系。 ②财产归属关系包括以下两类财产关系: A.物质财产支配关系——物权法。 B.智慧财产专有关系——知识产权法。 ③财产流转关系包括:
A。商品交换关系——合同法 B。投资及盈利分配关系——公司法 C。劳动工资及保险关系——劳动法、保险 法 D。遗产继承关系——继承法 ?思考:如何理解民法与商法的关系? (2)民法调整的是平等主体间的财产关系。 (3)民法调整的是以自主自愿为基础的财 产关系。 (4)民事财产关系具有价值性与等价有偿 性。
(三)立法者如何选择民法渊源体制 1。立法者是否承认制定法具有局限性,即 是否承认制定法有漏洞。 •制定法的缺陷:(1)不合目的性 (2)不 周延性 (3)模糊性 (4)滞后性 2。立法权与司法权是否必须进行严格的划 分。 二、制定法 •指经具有立法权或准立法权的国家机关,以 条款形式加以编纂,制定成文件的法律。
(二)法理 思考:法理的含义究竟应如何理解? 1.法理是指法律的原理,又称法律的自然 道理,是指法律精神演绎而出的一般法律原 则。 2.法理具有二种性格与作用:一是当成文 法无规定又无习惯法可依据时,法理可以法 源之身分作为裁判的依据;二是当解释成文 法、习惯法或契约时,法理可成为最重要的 解释依据。
2。财产关系 •(1)概念。指在物质资料的生产、交换、 分配、消费过程中形成的社会关系。 •(2)财产关系的类型 从财产关系的态势上来看,可分为: 静态财产关系。又叫财产所有关系或称 财产归属关系,是指权利主体对自己所有的 财产的支配关系。 动态财产关系。又叫财产流转关系,是 指财产在交换过程中所发生的社会关系。
(二)法律 •这是全国人大及其常委会制定颁布的民事方 面的法律。主要有: 1.民法典。 2.民事单行法。 3.综合性单行法律。以《房地产管理法》 为例。 (三)法规 1.行政法规中的民事规范。 2.地方性法规中的民事规范。 3.自治条例、单行条例。
(四)规章 1。部门规章。 2.地方政府规章。 (五)其他规范性文件 •这是有法律、法规、规章制定权的机关所制 定的除法律、法规、规章以外的具有普遍约 束力的规范性文件。 (六)特别行政区的民事规范 (七)国家机关对民法规范的解释 (八)国际条约中的民法规范
•《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪 法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责 任的批复》 •山东省高级人民法院: •你院1999鲁民终字第258号《关于齐玉苓 与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东 省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名 权纠纷一案的请示》收悉。经研究,我们认为,根 据本案事实,陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯 了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利, 并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。 该批复于2008年12月24日法释〔2008〕15号文 件废止。 思考:宪法规范与民法规范的关系究竟如何?
第三节
民法的渊源
一、概说 (一)民法的渊源的含义 •1。指民法的根源。就是说民法是如何产生 的。 •2。指法源。民法的渊源是法官裁决案件的 法源,即法官判案的法律根据。 •3。指民法的效力渊源。即根据民法的效力 来源而划分的民法的不同形式。 一般认为,民法的渊源,又称法源,它是 指民法的表现形式。
第一编
第一章
民法总论
民法导论
第一节
民法的语源与概念
一、民法的语源 •(一)固有说。主张我国“民法”一词为我 国古代典籍所原有,并非源自日本。“咎单, 臣名,主土地之官,作明居民法一篇,亡。” •(一)外来说。主张我国“民法”一词源自 日本----→荷兰语“burgerlyk regt”或法 语“droit civil”----→ 拉丁语jus civile -----罗马“市民法” -------→私 法。 ?思考:民法一词的制度价值? ?思考:为何说民法是万法之母?
•(二)公、私划分的标准 •1.目的说(利益说)。认为以保护公益为 目的者为公法,以保护私益为目的者为私法。 •2.效力说(隶属关系说)。认为使产生权 力关系者为公法,使产生平等对立关系者为 私法。 •3.主体说。认为规定国家或其公共团体至 少为一方的主体时的关系为公法,规定私人 相互间的关系为私法。 •4.生活关系说。认为规定国家生活的法为 公法,规定社会生活的法为私法。
三、非制定法
(一)习惯法 •1。含义 习惯法。指习惯被一般人确信其必须遵守 而具有法效力。 •习惯成为习惯法的条件: ①经长期反复适用; ②为一般国民的法律意识所接受,信其为 法律而受其约束。 ③不得违反公共秩序或者善良风俗。
2。习惯作为民法的渊源 (1)我国《民法通则》没有规定习惯是民 法的一般法源,但我国司法实践中有采纳习 惯作为制定法的补充的作法。 •(2)法律中规定可作为民法渊源的例子。 •A。《民法通则》第142条第2款:中华人民 共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加 的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。 B。《合同法》第61条:合同生效后,当事人 就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没 有约定或者约定不明确的,可以协议补充; 不能达成补充协议的,按照合同有关条款或 者交易习惯确定。
(二)民事财产关系 •民事财产关系也称“民法调整的财产关系”。 1。财产的含义 •狭义的财产:指具有金钱价值的有体物。 •广义的财产:指具有经济价值的权利和义务 的总和。财产包括两种: (1)有形财产。 (2)无形资产。它又包括:具有经济价 值的智力成果。具有经济价值的利益与权 利。劳动力。
•C。《物权法》第85条 法律、法规对处理相 邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规 没有规定的,可以按照当地习惯。 (3)习惯在不违背社会公共利益和善良风 俗的前提下,具有类似于法律的约束力。 (4)习惯一经制定法吸收,便不再是习惯 而是制定法。 (5)19世纪德国法学家萨维尼及历史法学 派推崇习惯法。
(一)宪法中的民法规范 宪法是民事立法的根据,但宪法规范一般并 不是民法的法源,不能直接适用以处理民事 问题。“宪法”的基本权利与民法的规范关 系: •(1)民法规范与宪法规范一致。 •(2)“民法”的规定违反“宪法”者,无 效。 •(3)基本权利的第三人效力。即基本权利 得通过“民法”的概括条款或不确定法律概 念而对第三人发生作用。
[案例]甲售房与乙,乙得房后,发现该房无 门,遂诉甲履行不当。在一审中,原告败诉, 法院认为,合同中并未规定房屋有门,故不 支持原告的主张。判决作出后,社会哗然, 有法学院教师自愿帮原告上诉,原告在二审 中获胜。法院认为,原告购房为居住,既如 此,房屋必须有门,此为住房本身的性质要 求,不需在合同中规定,当事人亦须遵守。 •解析:以事物的性质作为补充渊源。
二、民法是市民社会的法
(一)市民社会的含义 •1。一世纪时西塞罗即指出,市民社会指业 已发达到出现城市的文明政治共同体的生活 状况。 •2。根据马克思的市民社会理论,市民社会 必须与政治国家相联系,才能被理解。 纯粹由个人作为主体参与的社会,即所谓 市民社会,而另一种为有国家参与的社会, 即所谓政治社会或政治国家。
(三)我国《民法通则》第2条实际上已经 肯定了我国民法的私法性质。 (四)我国民法是社会主义初级阶段的私法。 •确认民法是私法的意义: (1)私法不仅给每个人提供了必要的发展 其人格的可能性,而且由私法赋予的决策自 由往往对主体而言更为有利。 (2)法律不应过多地干预民事主体私法上 的决策自由。 •决策自由以私法自治和所有权人自由为两大 支柱。
(二)民法渊源的体制 1.一元制,只确认制定法为民法唯一渊源。 •《法国民法典》第5条规定:“法官对其审 理的案件不得以一般规则的处理方法进行判 决” 2.多元制,认为民法的渊源除了制定法外, 还包括习惯、判例、法理等。 •我国台湾地区民法典第1条规定:“民事, 法律所未规定者,依习惯,无习惯者,依法 理。”
二、民法的概念
《民法通则》第2条规定:“中华人民共和 国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、 公民和法人之间的财产关系和人身关系”。 (一)民法的调整对象 民法的调整对象是民事关系。 1.民事关系的含义:民事关系是人与人之 间而形成的具有平等性的社会关系。 2.民法的调整对象 •(1)《民法通则》制定中关于调整对象的 争论。
(二)民事人身关系 1。含义。指基于民事主体的人格和身份发 生的,没有直接经济内容,而以主体的人身 利益为内容的社会关系。 (1)人格关系——人格权法 (2)身份关系——亲属法(或称婚姻家庭 法) 2。民法调整的人身关系的特点 (1)主体的地位平等性。 (2)专属性。与主体的人身不可分离 (3)非财产性。不直接体现财产利益,但 与财产利益有联系。
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