目录一微博是否受著作权法保护 (2)（一）微博是否为作品。

(2)（二）是否有合理使用的情况。

(2)二微博著作权保护之困境 (3)（一）微博著作权侵权行为。

(3)（二) 著作权保护的难题。

(4)三规范微博著作权侵权行为的立法思考 (5)（一）加强规制微博著作权侵权的网络立法。

(5)（二）确定微博著作权侵权的损害赔偿标准。

(5)四保护著作权 (6)（一）共同保护微博著作权。

(6)（二）侵权责任的承担。

(6)（三）微博本身的价值。

(7)五小结 (7)参考文献 (8)微博中的著作权问题摘要：随着网络技术的不断更新，微博作为新型网络信息沟通平台之一，在改变人们的生活方式的同时，也必然对传统的著作权保护模式提出了新了挑战，而在微博平台上的著作权侵权行为也随之而来，本文就微博短短这一百四十字内容的著作权保护以及其侵权行为进行评析，提出关于微博著作权方面的思考。

关键词：微博网络著作权侵权行为合理使用在如今社会，微博凭借其便利、即使、传播方便等优势成为势不可挡的一股热潮①，迅速走进了大众的生活中②。

而人们也逐渐开始热衷于将自己之所见所闻化作文字记录与微博当中，而社会公知更是将微博作为其宣传自身的又一平台，甚至政府机构，公司企业也开始使用微博以便和民众进行沟通。

在这样一个全民微博的环境下，微博也开始出现了其著作权的问题，并受到了不少的关注。

①依据中国互联网信息中心（CNNC）发布的第29次中国互联网发展统计报告截至 2011年12月底，中国网民规模达到5.13亿，手机网民规模达到3.56亿，微博用户数达到25亿，较上一年底增长了296.0%网民使用率为 48.7%②根据上海交通大学舆情研究实验室的数据，2010年我国 72起影响力较大的舆情热点事件，《现中，由微博首先曝光的就有8起（谢耘耕、徐颖：《微博的历史、现状与发展趋势》代传播2011年第 4期）；512汶川大地震发生后，t w i t t e r上第一条关于地震的消息比彭博通讯社快了2秒（喻国明、欧亚、张佰明、王斌：《微博：从嵌套性机制到盈利模式———兼谈Ｔｗｉｔｅｒ最受欢迎的十大应用》，《青年记者2010年7月号。

一微博是否受著作权法保护（一）微博是否为作品。

曾经的杜蕾斯案③在社会中引起了极大的热议，有人认为该起诉的网友小题大做，为这短短一百多字太不值得，也有人认为微博不受著作权法的保护。

其实微博是否受著作权法保护取决于微博是否是著作权法意义上的作品。

是否在微博上发表文字实际上并不影响这些文字是否能成为作品，微博只是一个为文字发表提供的平台。

而微博所记载的信息只要符合著作权法上的独创性④要求，体现了作者的智慧劳动，也当然可以称之为作品，也当然得受著作权法的保护。

而其余的单纯转发或独创性过于低的微博内容则无法受到保护。

作者可以借助微博创作并发表微小说、微诗歌等。

此外应当注意的是对于作品并无字数的要求。

哪怕只有寥寥数语，达到了独创性等要求，就可以成为作品⑤。

如德国著作权法理论与实务在判断差异的明显性上从严把握⑥。

而美国法则倾向于从宽把握⑦。

因此，微博之内容能否得到著作权法的保护并不能一概而论，而要进行具体分析。

就目前网络服务提供商提供的服务看，博主可以发表言论，链接或者上传图片、音乐、视频，转发、评论、收藏等。

这些主要涉及到文字作品、摄影作品、音乐作品以及影视作品等。

目前传统的作品类型已经可以涵盖微博所涉及的内容。

微博只是传统作品的数字化形式，是一种新型的载体。

明确微博所涉及的作品类型，能够更好地维护微博内容之著作权。

（二）是否有合理使用的情况。

微博以直接的数字化形式在互联网传播，由于其流动性的特征，决定了其被引用的概率非常高，而微博赖以存在的特性之一是“被转发”，从某种意义上讲，只有在被转发过程中才会体现微博存在的价值。

但是不排除微博在被③陶丽.微博原创权第一案以 200盒避孕套换和解 [N/OL]. 每日商报④张玉敏 . 知识产权法[M]. 北京: 法律出版社,2005.83.⑤刘春田主编：《知识产权法》高等教育出版社2007年版，第46页⑥“作品必须把带有独一无二天资与能力的个人智慧体现在创作活动中并把它的光辉展现出来。

”［德］M-雷柄德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2004年版，第114页。

⑦Feast publications.inc v Rural telephone service Co .inc转来转去的过程中出现侵犯著作权的情况著作权法第二十二条规定了合理使用的十二种方式，当符合这十二种方式引用已经发表的作品时不构成侵权。

这里有个发表的问题，微博在什么情况之下称其为已发表，应根据微博存在的网络特性来判断，网络用户在个人的微博网页上撰写微博文字，并按相对的发表使之通过网络向公众展示作品，这种行为即表明微博已发表，不管其成不成为作品在符合合理使用情形下，均不构成微博著作权侵权。

二微博著作权保护之困境（一）微博著作权侵权行为。

微博的交互性，广泛性，以及传播快的特点，拉近了人与人之间的距离，却无形中也为侵犯他人制作权提供了便利。

现实中微博所涉及的著作权侵权行为主要有以下几种：1.转发微博为共享信息而设置了转发功能,只需点击转发字样即可在显示原微博内容的同时显示发帖人之昵称,并且与原微博存在明显的区别⑧。

笔者认为，这种转发是符合微博之基本规则的，并没有违法著作权法之规定。

它属于著作权法中合理使用的部分。

而也有另一种转发，即将他人微博复制黏贴，并以自己的名义发帖。

此为较典型的侵犯作者著作权的行为。

2.报纸、杂志、图书等传媒对于微博的引用随着微博的火爆，许多报刊杂志以书记纷纷以微博集锦的方式进行出版⑨，在这些过程中，很多引用往往不注明原作者的姓名，也没有支付报酬。

3. 在微博上引用传统著作权保护范围内的作品⑧吴园妹.当著作权遇上微博[J]. 法庭内外,2011,(5):30-31.⑨牛嘉琦.浅论微博著作权问题[J]. 法制与经济,2011,(8):125-126.例如引用文学作品、摄影作品、音乐作品等。

这种引用若是出于个人学习研究之目的或者为介绍、评论某一作品所需，并且指出了作者姓名和作品名称，则属于合理使用范畴。

若不属于法律规定的免责事由，则有可能利用微博这一载体侵犯了他人的著作权。

（二) 著作权保护的难题。

由上述分析可知，微博所涉及的著作权侵权行为多种多样，再加之微博这一载体的特殊性，微博著作权保护存在一定困难。

1. 作者身份依照我国著作权法的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

微博并未采用实名注册制，因此作者要证明自己的网络身份与真实身份一致。

还要面临被告可能会提出自己先于原告发表微博、被告才是作者的各种抗辩。

2. 侵权主体除报刊杂志、出版社任意转载微博具有确定的侵权主体外，一般的微博侵犯著作权的侵权人身份难以确定。

因网络社会适用网络语言与网络身份，各大门户网站的微博用户注册均未采取实名制，博主以网络身份进行信息发布，即使出现侵权行为，由于主体身份不可识别，造成被侵权人诉讼时认定被告困难⑩。

即使可以认定被告身份，也有可能陷入微博随时被删除，取证困难的困境。

3. 损害赔偿额的计算在“蜡笔小球”与杜蕾斯案中，蜡笔小球要求杜蕾斯公司赔偿其精神损失费 1元外加100箱避孕套。

虽然此案并未进入诉讼程序，但是我们可以想下，若是原告提出这种诉讼请求，她能否提供提出此诉求的依据，法院又是否会予以支持呢？在司法实践中，著作权人往往无法证明自己的实际损失和侵权人的违法所得。

即使是运用法定赔偿，赔偿额的计算也缺乏衡量的尺度。

4. 授权问题微博可以随时随地更新，微博上的信息量是非常大的。

作品通过微博发布后，他人若使用作品都需要得到著作权人许可，对于著作权人和使用者来说都极为不便。

况且使用者需要使用微博作品时，有可能无法找到作者，更不用谈许可使用了。

⑩杨成梅.对微博著作权侵权问题的几点思考[J].法制与社会,2011,(8):255-256.三规范微博著作权侵权行为的立法思考（一）加强规制微博著作权侵权的网络立法。

微博著作权侵权行为到目前为止还没有收到很大的重视，因其司法实践中出现的侵权现象不多，但随着微博的迅速普及，规范微博相关法律行为的机制越显重要，目前，规范微博著作权侵权的法律主要有以下几种。

首先，侵权责任法明确规定网络用户以及网络服务提供者的侵权责任，微博作为网络用户的一种，当发生侵犯他人著作权或者被他人侵犯著作权的行为时，可以直接援引该法条追究相关责任人的侵权责任。

其次，由于侵犯微博著作权的行为是一种明显的侵害公民私权利的行为，所以微博中侵犯著作权的行为能够通过民法中的相关侵权行为法来规制。

再次，如果微博的侵权行为触犯了刑法所要保护的法律利益，不能单纯地通过民事方式解决纠纷，需要动用刑法制裁相关犯罪行为。

因此，除现有法律之外，针对微博的网络特征，还应进一步完善相关立法，例如在没有专门法律规定的情况下，可以考虑制定专门规制微博行为的条款，或者把最高院把相关微博著作权侵权的司法案例汇编入册，作为之后微博新型案件的典型样板，对于初见端倪的微博侵权行为，专设的条款足够解决相关问题。

同时按照一定的规则和秩序，加强网络技术的运用与监督，逐步建立完善的微博著作权网络规制法律。

（二）确定微博著作权侵权的损害赔偿标准。

对于微博著作权侵权行为，除了让侵权人承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉等民事责任之外、最关键也最难落实的民事侵权责是损害赔偿的确定。

侵权责任法只规定了网络用户和网络服务提供者的侵权责任，并没有提出具体承担赔偿责任的条款。

著作权法第四十八条对著作权侵权赔偿规定较为详细，但在微博侵权案件中操作起来比较困难且界定模糊。

首先，著作权人因为侵权行为所直接遭受的经济损失以及预期应得利益难以确定；其次，侵权人不一定由此获得利益，所实施的侵权行为不以获得利益为成立要素；再次，赔偿标准不一导致同一类案件最终的损害赔偿额度相差过大，由于侵权人所付出的赔偿代价过低，会助长侵权现象的激增。

因此，充分考虑到微博作品使用和传播的特殊性，笔者认为应树立一个微博著作权侵权的损害赔偿标准，在结合现有法律的基础上，应根据点击率确定赔偿标准。

微博的字数最多仅140字，如果按照传统的稿酬计算方式，则著作权人所获得的救济显然不足，在确立微博著作权侵权的前提下，侵权人主观恶意以及其想通过他人微博非法获得利益的目的明显，因此根据其侵犯的微博在网络上的点击率来判断赔偿数额是对恶意侵犯他人微博著作权行为的沉重打击。

四保护著作权（一）共同保护微博著作权。

2010年6月10日，中国版权保护登记中心为人民网旗下的人民微博颁发了软件著作权登记证书”使人民微博成为国内首个进行著作权登记的微博软件系统。

如果此类系统在其他微博运营商中推广，将大大方便微博著作权人的权利证明，推动微博著作权的保护11。