试论避风港原则的运用【摘要】随着网络技术的发展，知识产权案件呈现出的新的形势，知识产权也出现新的内容。

对权利的保护与对知识传播和技术限制上的对抗产生了一系列理论与内容，避风港原则即是在这种情况下产生的原则，该原则在直接保护保护网络服务提供商方面与间接保护知识的传播方面起到重要作用。

【关键字】避风港运用一、避风港原则概述由于当今技术的发展，互联网的出现使得许多法律现象出现新的变化，甚至之前可能不存在的法律现象现在亦相当普遍。

而互联网对于信息的传播，更是使得知识产权侵权呈现出一种新的态势。

由于互联网中数据的传播数量巨大并且相当简单，相较于传统的知识产权侵权的机械性、单一性、工程量巨大，互联网的知识产权侵权具有复制的简易性、处理的复杂性、易隐蔽、不易被根除等特点。

此时的知识产权侵权呈现的新特点使与之相对的法律亦呈现出新的规制与新的原则。

例如一个较为典型的互联网著作权侵权纠纷中，被侵权人可能不会去控告实际上传未经权利人许可而被上传的文件，虽然上传人是这个案件中造成侵权纠纷的原因而按照民法的公平原则，上传人应当对侵权行为承担赔偿责任。

但是在司法实践中，如“韩寒等作家状告百度文库案”、“索尼状告百度音乐案”等案件，被侵权人状告的是网络技术服务提供商即网络服务提供商：ICP（Internet Content Provider，网络内容服务提供者）与ISP（Internet Service Provider，网络中介服务提供者）原因是这些运营商提供了上传用户（侵权人）所需的技术支持，所以应当对其侵权行为负责。

这种做法虽然看似与正常的案例做法不一致，但这类案件有本身所拥有的特殊原因，这个结果的产生是由于权利人对利益与效益的平衡与考量使得网络服务运营商成为被控告的对象，即：首先，相对于网络服务与技术提供商，上传未经权利人许可的文件的侵权人可能并未获得任何利益，侵权人本身可能能承担的侵权责任的能力较小。

对于被侵权人来说与其找单个个体的上传侵权人，不如找可能通过上传与下载文件或通过其网页中的广告而营利的网络服务与技术提供商来控告，其获得赔偿的可能性与能赔偿的数额都会大很多；其次，这种被控的风险属于网络服务运营商应当的风险之一，任何行业都有其本身所存在的风险，作为营利的网络服务提供商，这个被控侵犯知识产权的风险显而易见的应当存在在其本身所应承担的正当风险中；再次，网络服务运营商对于其提供的内容有一定的专业性与技术性，可以在一定程度上对内容进行审查，阻止侵权行为的持续；最后，由现在的技术来看，直接找到上传侵权文件的侵权人可能是一件相当困难甚至是不可能做到的事情反观运营商与技术提供商，其存在需要场地、设备、人员，需要找到运营商来进行控告相对于查找个人要简单得多。

可是，虽然网络信息服务提供者可能确实有侵权行为的存在，而且也为他人的行为提供了便利与平台，但是可能网络内容服务提供者与网络中介服务提供者并无主观上的过错，可能服务提供者根本对于他们所提供的服务所承载的信息无法进行判断与审查，他们无法明知或者应知他们所提供的服务是侵犯他人著作权的。

鉴于网络与其相关的一系列产业实际上都还是属于高新产业，其本身的发展对于国家经济的运行，对于社会的贡献，对于环境的保护都有着相当的支持，对于这个小投入但大产出的行业，各国都会进行多方面的扶持与鼓励，如果强行对这些服务商进行惩罚，会破坏网络技术的发展，限制信息的传播，不利于国家经济的增长，所以与只像对的避风港原则产生。

避风港原则，又称“通知与移除”规则，主要为免责条款。

最初，避风港原则适用于版权领域但之后亦被用于网络储存、搜索引擎、在线图书等方面。

美国的1998年《数字千年版权法案》缔造了这个原则的原因是考虑到版权问题可能会不合理的阻碍互联网的发展：许多网络服务提供商与中介服务提供商根本无法对于其程序提取的他人网页内容或他人上传的作品进行逐一的审查，同时其主体并不会也不可能知道侵权事实存在，而当其主体被被侵权人告知其提供的服务或内容会侵犯知识产权时，则主体产生删除义务。

我国对于避风港原则的规定，主要是借鉴自美国，在《信息网络传播权保护条例》中的第二十二条、二十三条有所体现。

其中第二十二条是关于网络中提供信息存储空间服务商的免责条款，而第二十三条是关于网络中搜索或者链接服务提供商的免责条款。

但是由于审查能力与其他多个技术方面的原因，对第二十二条中关于信息存储空间服务商免责条款要比第二十三条中关于搜索服务免责条款要严格，其本身附带了多个条件：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

但是从实际上看有时候很难看出来服务提供商主观上是否有故意，如果只有避风港原则，那么可能会造成对于网络服务提供商的过度保护，所以对于某些特别明显的内容，作为避风港原则的例外内容，红旗规则作为保护知识产权权利人的一项重要原则，从其字面意思即可了解其认定一定的如同红旗般醒目的知识产权内容，使得网络服务提供商没有能够利用避风港原则的可能性，因为运营商在红旗规则的情况下不可能会是主观上的过失或不知的状态。

具体到网络储存空间服务提供商来看用户上传的侵权数字作品木身并不能成为“红旗”，成为“红旗”的是与之相关的其他人的行为，比如版权人的声明，对热门数字作品的宣传等等。

认定“红旗标准”的适用时，需要根据争议数字作品的宣传范围和推广力度，版权人的声明等各种因素综合判断。

我国的《信息网络传播权保护条例》第二十二条第三款、二十三条的部分内容都有红旗规则的体现。

二、避风港原则的运用与分析避风港原则需要在一定的条件下才能适用，主体不一样，其能适用原则的条件亦不同。

以信息存储空间服务商为例，其适用需要《信息网络传播权保护条例》的第二十二条中的五点条件同时满足，才能适用。

避风港原则的出现亦导致服务运营商做出了一定的改变并规制了其发展的方向，提供网络储存空间服务提供商提供包括链接、储存等信息服务，它本身并不直接产生侵犯知识产权的内容只是在这个侵权案件中处以一种相对独立的消极状态下。

它本身在接到对于其所提供的某些内容侵犯知识产权时，进行表面审查来达到避风港原则的要求。

如果确实符合侵权的可能性，则按照被侵权人的要求删除链接或未被授权的知识产权作品。

而关于检查是否侵犯知识产权的问题，避风港原则所分配的检查义务是较为合理的。

避风港原则将小部分的、形式的审查交给网络服务提供商，因为网络服务提供商本身并不容易对其本身成千上万的内容进行实质审查，如果强制要求服务提供商这么做，本身阻碍服务提供商的发展并损害服务提供商的利益，效率低而且积极性低，同时也会会导致网络传播的正常运行，阻碍网络技术的发展。

反观之原则将审查责任放在知识产权权利人这里放就相对合理。

知识产权权利人是知识产权的所有人，对于其本身的利益更加关心，有动力去审查网站上是否有人侵犯自己的知识产权并维护自己的权益。

如果权利人发现有人在某网站侵犯自己的知识产权，权利人即发出一份通知给网络服务提供商内容包括权利人的姓名（名称）、联系方式和地址、要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址、构成侵权的初步证明材料1。

但是避风港原则在我国的体现所承载的内容上并不十分完美，其中有部分的内容表达不清，在通知方面，首先，法条并未规定通知的方式，虽然通知书必须以书面形式出现，这是经过专家学者反复论证过的高效率低成本的通知方法。

2但具体是使用何种书面方式？电子邮件？实体邮件？具体实践中每个网站的流程都不太一样，就拿某弹幕视频网站为例：该网站会提供一张侵权申诉表将填写完毕的申诉表及有效证明文件的扫描件通过电子邮件方式发送至某一专门的邮箱中，一旦收到符合上述要求之通知，网站将在合理时间内删除涉嫌侵权的作品。

如不符合条件网站会请被侵权人提供相应信息，且暂不采取包括删除等相应措施。

更有其他的网站除了要求知识产权人给与网络的书面申请外，还要求权利人寄出纸质的申请书，这样的流程并不十分高效，会增加权利人的维权成本，给权利人权利的形式造成很大的阻碍。

其次原则也并未对处理与回答时间做一个准确的要求。

从服务运营商方面来看，越迟的删除未被授权的文件越可能带来更大的利益，所以网络运营商很有可能借口审查等理由拖延删除的时间，使得权利人的知识产权被持续的侵犯却无法做出补救措施，更有甚者某些网站直到权利人对其网站进行知识产权诉讼才删除未被授权的文件，这明显是恶意的侵权行为。

保护网络信息的传播固然重要，但是传统的知识产权也应当受到保护，在知识产权侵权案件高发的今日，更加应当对于避风港原则的内容与制度方面进行更加详细的规定。

首先应当对通知的有关规定进行整合，包括通过何种形式是被允许的方式并设立一个标准模板，这样更有利于权利人行使权力并申诉。

而对于侵权通知的处理与回答时间更加是应当限定一定的范围，否则对权利人是不公平且对权利人的权益会造成巨大的损害。

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