查明域外法的现状调查
一、查明域外法的立法现状
查明域外法这一制度长期无法可依。

最高人民法院《民通意见》第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过以下途径查明：⑴由当事人提供；⑵由与我国订立司法协助协定的缔约方的中央机关提供；⑶由我国驻该国使领馆提供；⑷由该国驻我国使馆提供；⑸由中外法律专家提供。

通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。

”上述关于域外法查明的司法解释规定了多种查明途径，这貌似完备、切实可行，但在审判实践中，大多数从事涉外审判的法官仍感到茫然、无所适从，因为该司法解释过于原则及简单化，缺乏具体的可操作性。

为弥补上述缺陷，最高人民法院总结审判实践经验，在《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（下简称“纪要”）中就涉外商事纠纷案件的域外法的查明责任及确认程序进行了相应的规定。

《纪要》第51条规定了涉外商事纠纷案件的域外法由当事人提供或者证明其内容，当事人提供确有困难的，可以申请人民法院依职权查明。

《纪要》第52条规定域外法的确认程序，即“当事人提供的外国法律经质证后无异议的，人民法院应予确认。

对当事人有异议或者当事人提供的专家意见不一致的，由人民法院审查认定。

”《法律适用法》解决了查明域外法制度长期无法可依的问题，其第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。

当事人选择适用外国法律的应当提供该国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

”有学者认为《法律适用法》对于域外法查明责任的分配规定的是“有管辖权的机关依职权查明外国法律为主,以当事人提供外国法律为辅,适合我国国情”。

《民通意见》规定了域外法查明的途径，《法律适用法》规定了域外法查明主体及无法查明的后果，最高人民法院的内部文件——《纪要》的相关内容涉及的是域外法查明的主体以及域外法内容的确认程序。

然而，上述法律、司法解释乃至最高人民法院的内部文件仍然存在以下问题：1、上述规范或文件仅仅涉及域外法查明中的部分问题，这显示有权机关在制定上述规范或文件时并未将域外法查明作为一个系统的、由诸多程序组成的制度来考虑；2、未明确域外法在我国诉讼程序中的性质定位，从而未能给域外法查明制定一个基础的规则；3、没有注意到域外法查明制度中“查”和“明”的区别，仅仅规定了“查”的主体、途径和不能查明的后果，而未涉及“明”的问题，即对于所查到的内容在诉讼程序中如何确认的问题；4、在具体问题上仍然不全面，未能解决实际问题，例如，《法律适用法》第10条中：“当事人选择适用外国法律的应当提供该国法律”，但是并未规定当事人未提供或不能提供时人民法院等有权机构应当如何处理，等等。

总之，当前关于域外法查明的立法、司法解释等规范存在的上述问题，这使得目前的域外法查明规范仍然不能结束目前在域外法查明实践中的混乱状态。

二、查明域外法的司法现状
（一）域外法查明主体的统计分析
广州两级法院2004年至2010年6月底所审理的涉外商事案件中适用域外法的有27件，其中域外法的查明主体100%是当事人。

本课题组在本次调研中向其他法院收集到涉及域外法查明的判决文书8件{6}，其中当事人作为查明主体的有6件，判决文书中体现当事人和法院共同查明的1件，在判决文书中无法看出查明主体的1件。

此外珠海中院在审理涉澳案件中对一些案件采取主动查明的措
施。

根据本课题组发出的调查问卷统计，76.54%的法官认为域外法的内容应当由当事人举证证明，必要时由法院依职权查明；而仅有16.76%的法官认为“原则上由法院依职权查明，当事人选择适用域外法的，由当事人举证证明。

从上述广州两级法院以及本课题组通过调研所收集的涉及域外法查明的判决文书和调查问卷，我们可以看出在司法实践中：1、在域外法查明主体上，当事人是域外法内容的主要提供者；2、在域外法查明过程中，法院依职权调查是当事人查明的补充。

域外法查明主体的现状反映出，司法实践中多数法官认为域外法查明属于当事人举证责任的一部分，应当适用证据的原理和规则。

当然，随着认识的深入，在人才储备比较丰富的地区，也有部分法官认识到域外法查明的特殊性，开始利用自身条件主动查明域外法的内容。

（二）域外法查明途径的统计分析
最高法院《民通意见》第193条规定了“⑴由当事人提供；⑵由与我国订立司法协助协定的缔约方的中央机关提供；⑶由我国驻该国使领馆提供；⑷由该国驻我国使馆提供；⑸由中外法律专家提供”五种域外法查明的途径。

广州两级法院2004年至2010年6月底所审理的涉外商事案件中适用域外法的27件案件中，虽然当事人提供域外法内容有法律意见书、成文法等不同形式，但是其均是由当事人提供。

课题组收集到的涉及域外法查明的8件判决文书，其中除了1件无法看出查明途径以外，其他7件域外法的内容均是由当事人提供，当事人提供的形式有法律意见书、专家意见书、成文法等。

珠海中院在审理涉澳案件也通过司法认识的方式由法官主动查找澳门成文法的内容。

根据本课题组发出的调查问卷统计，在司法实践中，在当事人充当查明主体的情况下，域外法查明途径运用的频率比较高的分别为：当事人自行提供的占68.72%，由当事人委托中外法律专家提供的占36.31%，由我国驻该国使领馆提供的占14.53%，由与我国订立司法协助协定的缔约方的中央机关提供的仅占6.15%。

对于法院依职权查明的情况，43.02%的法官是通过互联网，9.05%的法官通过由法院委托中外法律专家提供。

从上述调研数据我们可以看出：一是在当前的司法实践中，对于域外法的查明，主要由当事人自行或委托相关法律专家提供；二是法院依职权查明时主要通过互联网来查找域外法；三是对于中外法律专家、高校的法律数据库等途径很少被使用。

法官首选互联网等物的途径查明域外法，其他的涉及人的因素的途径很少被使用，这固然与其信息的丰富性、工具的便利性有关，但也说明当前的司法现状是：我们的法官长期陷于案牍之中，面临大量的办案压力，囿于固定的结案任务，囿于个人自身的人力资源接触面，而法律专家、高校学者等资源又相对集中在一些大城市，对于全国范围内大量从事涉外审判的法官，尤其是基层法官来说，他们在法律专家、高校学者等人的因素方面缺乏资源，也缺乏接触的机会，再加上域外法查明难、成本过高、时间过长，严重影响结案任务的完成，我们大量的从事涉外审判的法官从情感上更倾向于适用国内法，对于域外法从心里上就增加了恐惧和排斥。

不管具体形式如何，对于当事人提供的域外法的内容，在程序上，法院均适用了证据的质证程序，在当事人对域外法内容和形式进行真实性、合法性、关联性的质证基础上，由法院来决定是否采用。

但在当事人对于域外法的内容存在异议时，法院的处理则有以下几种：1、当事人举证不能，适用中国内地法律；2、当事人无法进一步举证，法院依职权也无法查明时，适用中国内地法律。

也就是说在司法实践中，对于无法查明的确认存在争议，是当事人举证不能即属于无法
查明，还是穷尽《民通意见》规定的查明途径仍然无法找到才属于无法查明？（三）司法实践中的其他问题
在判决文书之外，课题组通过调研发现域外法查明还存在以下问题。

首先是域外法的性质定位不明，对于域外法的查明应当适用什么程序，是适用证据的认定程序，还是其他的特殊程序，缺乏统一的认识。

其次，域外法查明的成本费用如翻译费等的负担等诉讼义务，是完全分配给当事人呢，还是由法院来承担，还是根据不同情形的适用不同标准。

第三，域外法的内容在查找到之后是否需要在诉讼程序上加以确认，以及如何确认。

例如，就同一域外法的内容，原被告提供的内容相互矛盾时该怎么办。

再如，法官依照职权所查到的域外法的内容是否还需要经过确认的诉讼程序，等等。