论建筑物区分所有权中业主共有权的保护焦富民扬州大学法学院教授上传时间:2007-12-17一、建筑物区分所有权中共有权的保护前提——识别共用部分[1]的范围建筑物区分所有权是随着现代城市的兴起以及现代建筑技术的高度发达而产生的一种较为特殊的不动产所有权形态，它是一项复合型权利，是对一栋楼房中专有部分的专有权、对共用部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权的集合。

由于“共用部分是建筑物区分所有的核心重要问题”，[2]因此，共有权是建筑物区分所有权中的核心权利，但对其理论研究的不足，立法保护的缺漏，使其成了建筑物区分所有权中最易发生纠纷和最易受到侵害的权利。

因此，探讨共有权的保护不仅有利于共有权的行使，而且也是完善其本身的需要。

“共有权，也称‘共用部分持份权’或‘持份共有权部分’，是建筑物区分所有权结构中另一重要的‘物法性’要素，其与另一‘物法性要素’即专有所有权共同构成建筑物区分所有权制度的‘两个灵魂’——共同性灵魂与单独性灵魂。

共有权，指建筑物区分所有权人依照法律或管理规约之规定，对区分所有建筑物之共用部分所享有的占有、使用及收益的权利。

”[3]因此，共用部分作为共有权的客体，成为共有权中一个最为重要的因素，决定了共有权的范围和性质，从某种程度上说，正确识别共用部分的范围，是共有权合理行使并得以有效保护的关键。

（一）共用部分的识别模式和范围的确定——比较法视野的考察如何识别共用部分，确定其范围，各国、各地区立法有不同的规定。

总的来看，主要有三种典型的识别模式，即一是排除式，二是列举式，三是排除与推定、列举相结合式。

1．排除式排除式的识别模式，即认为建筑物专有部分以外的部分为共用部分，典型的立法例为日本和我国台湾地区。

日本现行的《建筑物区分所有权法》第2条第4项规定，共用部分为“建筑物的专有部分以外的部分、建筑物的不属于专有部分的附属物及第四条第（二）款规定的成为共用部分的附属建筑物”；第4条规定：“共用部分”即指“通过数个专有部分之走廊，楼梯及其他构造上供区分所有权人全体或部分共用的建筑物部分。

”[4]易言之，在日本，除去法定专有部分及约定专有部分外，都属于共有部分，而且共有部分又有法定共有和约定共有之分。

[5]我国台湾地区民法第799条对共用部分也做了明定，即“区分建筑物及其附属物之共同部分，推定为各所有人之共有”。

台湾“公寓大厦管理条例”第3条第4款规定：“共用部分指公寓大厦专有部分以外之其他部分及不属专有之附属建筑物，而供共同使用者。

”[6]2．列举式该模式没有对共用部分下定义，而是采列举方法规定哪些属于共用部分，采用此种识别标准的国家主要是意大利。

《意大利民法典》对区分建筑物的共用部分进行了列举，该法典第1117条规定：“在权利证书未作相反规定的情况下，建筑物的下列部分属于不同楼层或者同一楼层的不同单位的所有人共有：（1）建筑物占用的土地、地基、主墙、屋顶、屋顶平台、楼梯、大门、门廊、前庭、拱廊、天井以及其他所有必须共用的部分；（2）门房和看门人的住所，洗衣、晾衣的场所、中心供暖处以及安置其他类似公共服务设施的场所；（3）任何种类的供全体共有人使用和享用的工作物、设施、建筑物，例如：电梯、水井、蓄水池、水管、下水道、排水沟以及直接通向专属每个共有人所有的支路起点以前的供水、供气、供电、供暖系统。

”[7]3．排除与列举、推定相结合式大多数国家的立法例采用排除与列举、推定相结合式来确定共用部分的范围，如法国、德国和美国等。

在法国，“判定区分部分与共同部分的决定性特征是‘使用’，即当事人如何使用房屋或土地的某一部分：如果系特定所有人排他地使用，其应为区分部分；如果系全体共有人或其中部分共有人共同使用或利用，则应为共同部分。

”根据法国1965年住宅分层所有权法规定，共用部分系指供区分所有者全体或数名区分所有权者予以使用或对其具有有用性的建筑物诸部分与土地，该法还对共用部分的范围做了列举式详尽规定，“在当事人无相反约定，或不存在相冲突的权利证书时，根据1965年法律的规定，下列财产视为共同部分：土地，水流，公园和花园，进出通道，房屋的主要组成部件（地基、屋顶，墙等），共同的基本设施（如电梯、垃圾通道、锅炉、电视天线、排污管道或暖气管道），烟囱头、管道，共同服务的场所（守门人住房、垃圾存放处等），过道和走廊。

”[8]德国用排除和推定的方式确定共用部分的范围，并把其分为法定共用部分与约定共用部分。

依德国住宅所有权法第1条第4项及第5条第2项规定，共用部分的范围包括：（1）建筑物所在之土地及其附属的庭院，及围绕建筑物的空地；（2）维持建筑物安全必要的建筑物的构成体部分，如外墙、屋顶、地板等；（3）供住宅所有权人共同使用的设施、设备部分，如楼梯、冷暖气设备、自来水等；（4）本为专有部分客体而具有封闭性空间，但依住宅所有权人全体约定，供共同使用的部分。

[9]美国统一区分所有物业产权法第3条采用了排除式来确定共用部分的范围，即“指除房屋单元以外的全部物业小区”，[10]同时，联邦公寓所有权法第2条对共用部分的范围做了详尽的列举：“建筑物基地、墙壁、柱子、地板、走廊、楼梯、屋顶、出入口、地下室、庭院、管理人室、中央冷暖气和电力系统、电梯等公用设备，除区分所有人另有约定外，原则上均属共用部分。

此类共用部分，除了性质上为公共使用者外，亦有依区分所有权人的声明约定为共用部分的情形。

”虽然各国、各地区对共用部分的范围界定不完全一致，但归纳起来有两点则是相同的：（1）共用部分为全体或一部分区分所有权人共同所有与使用，即全部共用和一部共用。

（2）共用部分可由法律直接规定，也可以由区分所有权人共同约定，即包括法定共用部分和约定共用部分。

此为有关共用部分之基本分类。

（二）建立和完善我国物权法共用部分的识别模式——兼评我国物权法的有关规定梁慧星教授物权法课题组的草案建议稿对共用部分采列的是排除式，其第90条第2款规定：“共有部分，指区分所有建筑物，除专有部分以外的其他部分及不属于专有部分的附属物。

”王利明教授物权课题组的草案建议稿对共用部分采用的是排除加列举的方式，其第182条第1款规定：“除专有部分以外，共用的走廊、庭院楼道、厨房、厕所以及院落，上下水设施等，属于共有部分，适用共有的规定”；他主持的教育部重大项目《中国民法典学者建议稿及立法理由·物权编》第812条“共有权”则进一步规定：“区分所有人对于区分所有的建筑物中除专有部分以外的其他部分及不属于专有部分的附属物，共用的走廊、庭院楼道，厨房、厕所以及院落，上下水设施等，属于区分所有人的共有部分。

”《中华人民共和国物权法（草案）》征求意见稿也采行的是排除式加重点列举的模式，其第73条规定：“业主对建筑物内的住宅、商业用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”，第76条继续规定：“建筑区划内的绿地、道路以及物业管理用房，属于业主共有，但属于市政建设的除外。

”“会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。

”[11]第266条第2项规定：“‘业主的建筑物区分所有权’，指高层建筑物出现后，各业主对住宅等专有部分享有所有权，对电梯、过道等共有部分享有共有和共同管理的权利。

”正式通过的《物权法》基本上沿袭了全国人大法律工作委员会的做法，其第70条规定，共有权即“对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”；第73条继续规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。

建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。

建筑区划内的其他公共场所、共用设施和物业服务用房，属于业主共有。

”第74条第3款还规定：“占用业主共用的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

”可见，我国《物权法》对共用部分的识别内容较为分散，缺乏一个总括性的界定，不利于对共用部分的理解。

采用排除式必须有一个前提，即明确界定专有部分的范围，然而“在区分所有权立法中不规定专有部分的范围，而由学说去决定，为各国立法的通例”，[12]故单采排除式，不可能清晰界定共用部分的范围；采用推定式则必须明确共用部分的特征，然而，约定共用部分的存在，又使得共用部分“从属性”和“不可分割性”的特征[13]异常模糊；采用列举法则冒无法列举穷尽之险，如物权法草案第76条采取列举式规定就欠缺科学性和合理性，难以对共用部分作出详尽的列举。

因此，综合考虑各种识别模式的优缺点，建议在修改我国《物权法》时，宜建立以排除式和列举式相结合的方法来确定共用部分的一般范围，以推定辅之实践的共用部分的识别模式。

此外，我国物权立法对共用部分的界定似乎对中国的具体情况未能准确反映，即没有囊括共有的土地使用权。

从我国的现实状况来看，共用部分中最重要的土地使用权在区分所有权人取得区分所有权时，并没有相应地转移到区分所有权人名下，这与区分所有权制度的规定是不相符的，应当将土地使用权作为一项财产由全体区分所有权人享有共有权，还全体区分所有权人应有的权利。

总之，对共用部分的概念及范围的界定宜采用排除和列举、推定相结合的方式，即“共用部分，是指区分所有人对于区分所有的建筑物中除专有部分以外的其他部分和不属于专有部分的附属物及地基。

（1）维持建筑物安全所必需的建筑物主体结构除专有部分以外的其他部分，如基础、外墙、承重墙、支柱、屋顶等；（2）供区分所有权人共同使用的建筑物的附属物部分，如共用大门、楼梯、电梯、走廊、车库、地下室、冷暖气设备、消防设备、紧急出口、水卫、电照、沟管、垃圾道、化粪池等；（3）地基，即建筑物占用范围的土地及其附属的庭院，以及围绕建筑物的空地等国有土地使用权；（4）本为专有部分客体而具有封闭性空间，但依住宅所有权人全体约定，供全体或部分区分所有人共同使用的部分。

”二、侵害建筑物区分所有权中共有权的类型分析[14]——以区分所有物业小区[15]中共有权的侵害为视角我国《物权法》对侵害建筑物区分所有权中共有权的情形进行了一定程度的规制，其第71条明确规定：“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。

业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。

”第72条进一步规定：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。

业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。

”第77条还特别规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。

业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。

”现行物权立法主要就业主有可能侵害共有权的行为进行了规制。