三、 对韦伯 “契约社会” 思想的反思 在 《法律社会学》 一书中， 韦伯有自己独特的书写方式。对于 “契 约社会” 韦伯认为， ， 就法律观点而言， 个人正当的经济地位， 亦即在法 律上正当取得的权利和正当义务的总体， 一方面取决于财产的继承， 亦即基于法律承认的家族关系而获得的财产继承， 另一方面则直接或 间接取决于个人所缔结的或借其名所缔结的契约。 在公法关系的领域， 契约式的协定， 即使纯就量的方面而言， 如今 的地位确实一点儿也不小。 因为所有官吏的任命无不依契约而行， 并 且宪法上的某些行政管理的过程特别是预算的确定， 即使形式上未必 是、 但实质上可说是以国家机构的各个独立的机构之间的自由协商为 前提， 在法律上任何机构皆不能强制其他机构。不过， 和私法上自由 订定的契约有所不同的是， 现今的官吏任命契约， 在法理上普通并不 被视为法律所规定的官吏义务的 “起因” 而是官吏服属于权力关系的 ， 一种行动。 此外， 确实是自由协商出来的预算， 也不被认为是 “契约” ， 而这样的协议一点也不算是法律上重要的过程。 道理在于 （而且是十 足的法学理由） 主权” ： “ 乃是现今国家机构的基本属性， 并且国家机构 乃为 “一体” 而其各机构的行动则为义务之举。今日， ， 自由契约在公 法关系的领域里主要是以国际法为其场域。 毫无疑义， 到了古典时期， 契约的领域在理论上和在实际上， 都已 变得很广泛， 足以满足一切普通目的了； 但是它还不能公正地被认为 具有梅因这样热诚地归功于它的那种科学的均称性或道德的一致性。 而在自然状态下的 “契约论” 是特定历史条件下的应时之作， 其要旨在 于论证 “君权”来自 “民赋” “神赋” 并不是严肃的历史学考证和 而非 ， 论述。 十九世纪英国历史法学派的奠基人、 牛津大学比较法理学第一 任教授亨利・梅因爵士在其 《古代法》 第五章的结尾， 有这样有一句天 才论断： 所有进步社会的运动， 到此处为止， 是一个 ‘从身份到契约’ 的
Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ
・教育文化・
２ ００９． ３（下）
对马克斯・韦伯 “契约社会” 思想的解读
张为志
摘 要 契会学》 提出的 “契约社会” 为主线， 并将其置于西方 现代性 契约 社会 神义论 文献标识码： A 文章编号： 1009-0592(2009)03-304-01
作者简介： 张为志， 西南政法大学 2006 级法学理论专业硕士研究生。
注释： ① ［英］ 霍布斯． 应星， 冯克利译． 论公民． 贵州人民出版社． 第 2003 年版． 18 － 19 页． ② ［英］ 梅因． 沈景一译． 古代法． 商务印书馆． 第 1959 年版． 97 页． 参考文献： ［1］ ［德］ 马克斯・韦伯． 康乐， 简惠美译． 法律社会学． 广西师范大学出版社． 2005 年版． ［2］ ［德］ 黑格尔． 范扬， 张企泰译． 法哲学原理． 商务印书馆． 1979 年版． ［3］ 林国基． 神义论语境中的社会契约论传统． 三联书店． 2005 年版． ［4］ 刘小枫． 现代性社会理论绪论—现代性与现代中国． 三联书店． 1998 年版．
所谓 Status， 指属于 hitherto been a movement from Status to Contract） 家族所有的权力和特权， 包括古罗马的家父权奴隶制以及后来的农奴 制和等级制等； 契约主要是指雇佣契约。 因此， 从身份到契约， 在一定 意义上就是指从奴隶制到封建制， 最后发展为资本主义制的历史过程。 马克斯・韦伯在《法律社会学》中提出“契约社会（Kontraktgesell” schaft） 当然有其与亨利・梅因爵士同样深刻的洞见。
② 运动” （we may say that the movement of the progressive societies has
神义论传统的语境之中， 对其进行初步的探究， 并提出相关见解。 关键词 中图分类号： C912
一、 韦伯之前的西方思想家对契约的界定 在西方的语境里， 从基督教勃兴以来的所有学术议题都必须要有 神学的思考维度， 否则将无法进入问题意识。追根溯源， 契约论肇始 于 《圣经》 中上帝与犹太人之间的立约， 然而本文将不专注于发生学上 的镜考源流， 而是意图澄清契约论背后的神义论， 否弃所谓的人义论 语境中背离其内核的的社会契约论。 英国思想家霍布斯在 《论公民》 一书中是这样表述的： 两个和两个 以上的人相互转让他们权利的行为就叫契约①。接着， 霍布斯又解释 道： 在每一个契约中， 或者是双方立刻按照他们立约规定的那样去做， 以至于谁也没有对谁给予信任； 或者是一方履约了， 而另一方被给予 了信任； 或者谁也没有履约。因为合理的担心只能在于， 从另一方的 某些行动和其他表示来看， 有某种新的理由担心他不打算履约。 而某 个理由若不构成达成协议的障碍， 则不可能构成履约的障碍。 社会契 约论作为一个传统肇始于霍布斯和洛克， 中经法国启蒙思想家卢梭， 最后在德国古典哲学奠基人康德那里获得形而上学的 “赋义” 。近代 以来， 社会契约论又伴随着民族国家的兴起而勃兴， 成为了对国家对 政治的一种崭新的理解， 并开启了革命的潘多拉魔盒， 例如卢梭的 《社 会契约论》 就被指责以暴力理论武装了雅各宾派， 最终点燃了法国大 革命这场熊熊烈焰 。 二、 韦伯契约思想的阐述 马克斯・韦伯在 《法律社会学》 的第二章所阐述的是标题是： 主观 权利的设定的各种形式。 然后分成五小节， 其中契约占了五分之三的 篇幅， 这就足以看出契约在他心中不言而喻的分量。 马克斯・韦伯首先从法学的角度出发， 主张现代法律是由 “法命 题” 所构成的， 所谓法命题即以一定的事态将招来一定的法律后果为 其内容的抽象规范。韦伯认为， 任何主观权利都是一种权力的来源， 此种权力可以借着某一法命题的存在， 而于个别情况下赋予原本若无 此法命题即毫无权力者。 仅就此而言， 法命题即成为共同体行动内部 产生出全新状况的泉源。 广泛的 “契约自由” 在现今是普遍的状态， 但 绝非历史惯常所见。并且， 即使有了契约自由的存在， 也并非一直都 是在其现今具有支配性的领域里发展。昔日出现过的契约自由绝大 部分毋宁是在现今已不再具有支配性或支配程度大不如前的领域里 获得发展。 紧接着， 韦伯描绘了这样的发展阶段： 和昔日的法律相比较起来， 现代的法律生活， 特别是私法方面， 最基本的实质特性究属法律行为、 特别是契约显著增长的意义——因为其作为法律强制所保障的请求 权之泉源。 这一点在私法的领域里表现得独具特色， 我们甚至可以直 接——只要涉及私法的领域——将今天这种共同体关系称之为 “契约 社会” 。这句话可被视为是韦伯 《法律社会学》 “契约社会” 思想的灵 魂， 甚至也可以说是全书的主线。