消费者合同的解释
崔建远清华大学法学院教授
上传时间:2008-1-14
关键词: 买一赠一/格式条款/最终解释权/退货条款/选择顾客权
内容提要: 买一赠一合同系若干种合同的概括称谓,其中的单纯买卖合同应适用我国《合同法》关于买卖合同的规定；具有一定依存关系的结合类型属于一种无名合同,在解释论的层面上,应认定我国《合同法》第191 条的规定不尽符合立法目的,适用范围过宽,应该承认例外,即存在瑕疵担保责任,在立法论的层面上,制定民法典时应规定瑕疵担保责任；买卖合同与赠与合同各自独立时,赠与合同中无瑕疵担保责任。格式条款的最终解释权不在商家,而在法院或者仲裁机构。商家不允许消费者选择退货的条款无效。商家保留选择顾客的权利条款应区分情况,而后决定其法律效力。
近几年来,在中国的消费者合同领域,出现了一些值得注意的现象。例如,买一赠一；商家不允许消费者在合同中选择退货；商家声明,它对格式条款享有最终解释权；一些餐厅告示:为了维护多数顾客的权益,本餐厅保留选择顾客的权利等等。
对这些消费者合同及其条款如何解释？《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称为《消法》）、《中华人民共和国产品质量法》（以下简称为《产品质量法》）等无明文规定。在这种情况下,基于特别法优先于普通法的原则,可适用《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）的有关规定,解释消费者合同及其条款。《合同法》直接规定合同解释的条文有第41 条、第125 条,可作为解释消费者合同的法律根据。但若仅仅局限于这些规定,尚不足以解决全部问题,必须通过司法解释及学说加以补充,以期收到妥当的结果。为此,本文作一尝试。
一、买一赠一合同的类型认定
所谓买一赠一,是俗称,法规称之为附赠式有奖销售,买一件商品赠送一件商品固然是买一赠一,买一件商品赠送数件商品同样属之。规范它的法规,在目前有《中华人民共和国反不正当竞争法》（第13 条）以及部门规章《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（第5、6、7条）、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（第8条）。不过,它们主要是针对抽奖式有奖销售的,即使涉及到买一赠一,也是关于合同有效、无效的确定标准和法律责任的规定,欠缺合同解释的规范[1]。如此,我们只好依据《合同法》有关合同解释的规定以及学说,提出意见。还须说明,后两个法律文件属于部门规章,其位阶低于《合同法》,故它们规定的内容若同《合同法》相抵触,归于无效。
确定买一赠一如何适用法律,离不开确定买一赠一的法律性质,其中主要是合同类型。确定合同类型属于合同解释问题[2]。关于买一赠一合同具有什么法律性质,它属于何种类型,学者分歧很大。一种观点认为,买一赠一合同在性质上为附负担赠与。[3]第二种观点持附条件赠与合同说。第三种观点则为买卖合同与赠与合同并存说。[4]第四种观点认为买一赠一是一个单纯的买卖合同。[5]第五种观点主张买一赠一属于经济法的范畴,对其调整不应受属于民法的《合同法》的规定限制,应按经济法的精神处理,即令商家对其赠品的瑕疵承担责任[6]。
附负担赠与说不可取。原因在于,此处所谓负担,是指受赠人负一定给付义务,该给付义务
属于赠与合同的一部分,附随于赠与合同,而非另一个合同。要而言之,附负担赠与合同仅仅存在着一个赠与合同,不存在另一个买卖合同。但在买一赠一中,从商家的意思与交易事实看,存在着买卖合同和赠与合同。消费者购买商品不是赠与合同的组成部分,恰恰相反,是买卖合同的内容。之所以说购买商品不是赠与合同的一部分,是因为商家的意图重在买卖,而非赠与；若把购买商品视为赠与合同的一部分,犯了本末倒置的错误,不符合商家的本意。
附条件赠与合同说值得商榷。原因在于,附条件赠与合同说所指的条件,专指商家与消费者之间订立买卖合同并使之有效,该买卖合同成立并有效,赠与合同生效履行。问题是,该买卖合同是该赠与合同的条件吗？笔者持否定态度。因为附条件法律行为中的所谓条件,具有特定的含义,它必须是将来发生的事实,而且是发生或不发生为不确定的事实。但在买一赠一场合,买卖合同要么先于该赠与合同成立,要么与该赠与合同同时成立,鲜有后于该赠与合同成立的。如此,把该买卖合同作为该赠与合同的条件,就是说把已经确定存在的事实作为赠与合同的停止条件（《合同法》称之为生效条件）,这是违反附条件法律行为的质的规定性的,由此可见,附条件赠与合同说不成立。
买卖合同和赠与合同并存说认为,把有奖销售合同仅看作赠与合同不妥。既然是有奖销售,就必然要发生一种买卖合同关系,并且该关系是基本法律关系。商家设奖的目的在于促销,消费者获得奖品乃购买一定商品的结果；赠品不是消费者支付一定金钱的代价,而是额外取得,所以,双方就赠品而言又存在赠与合同。[7]至此,该说的观点值得赞同。关键在于,这两个合同是各自独立、分别适用法律的合同,还是把它们作为合同联立的无名合同对待？如果采纳前者,就会出现诸多不妥。其一,两个合同各自独立,分别适用买卖合同、赠与合同的法律规范,不符合这样的事实:该赠与合同系以该买卖合同的成立并有效为前提,两者之间存在着密切的联系。其二,如此解释、认定,在利益衡量上不利于消费者,不符合消费者合同的解释原则。原因在于,买卖合同、赠与合同各自独立,在法律适用上两者就不发生任何联系,在所赠商品存有瑕疵时,商家会援引《合同法》第191条第1 款关于“赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任”的规定,逃避其瑕疵担保责任[8]。在实务中,有数起案件就是如此。虽然《合同法》第191 条第2 款规定有“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任”,但是因消费者往往难以举证商家具有“故意不告知瑕疵”的主观状态,使得追究商家的瑕疵担保责任的期待落空。这显然不符合立法目的。
买一赠一为一单纯的买卖合同说的最大不足在于,它将复杂的情形简单化。买一赠一涵盖多种类型,单纯的一个买卖合同只是其中一种情形。这从下文的分析中可以看出。
买一赠一属于经济法范畴说同样不足取,因为即使是“纵横统一说”,[9]也未把商家与消费者之间的买卖合同、赠与合同作为经济法的问题对待,更不必说采其他说的经济法学说对此问题的态度了。
那么,我们应该如何认定买一赠一呢？从外观上看,买一赠一合同为一买卖合同和赠与合同的结合,为一合同联立。它是属于典型合同抑或为非典型合同,尚有争论[10]。若采非典型合同说,它们属于哪种类型？仍有疑问。
笔者认为,在中国,除买一赠一在实质上为一单纯的买卖合同以外,把买一赠一解释为典型合同,不尽妥当。其一,若采一个典型合同的观点,于法无据,因为中国现行合同法未规定此类
典型合同；其二,把它视为一个典型合同的路径不通,就只能把它们解释成两个典型合同,其中一个是买卖合同,另一个为赠与合同。两个典型合同各自独立,分别适用法律,如同上文所说,既不符合赠与合同以买卖合同成立并有效为前提的事实,又不利于消费者,系不当的利益衡量。
排除了典型合同说,就只剩下将买一赠一合同解释为非典型合同这一条途径。而非典型合同涵盖有若干亚类型,买一赠一合同究竟属于哪一种？仍需探究。比较明显的是,买一赠一合同不属于典型合同附其他种类的从给付类型。原因在于,其一,从事实上看,典型合同附其他种类的从给付类型,仅有一个典型合同关系,而非存在两个典型合同关系,只不过其中一方当事人附带承担其他种类的从给付义务,该从给付义务不同前述典型合同关系的给付构成对待给付关系,亦不另外构成一个独立的合同。与此不同,在买一赠一架构中,买卖合同为一典型合同,赠与义务不是它的从给付义务,而是单独构成一个独立的合同类型,并且是一个典型合同的类型。其二,从法律适用的角度着眼,对典型合同附其他种类的从给付类型适用法律,原则上采吸收说,即适用该典型合同的法律规范[11]。但在买一赠一合同场合,从实务上看,不是单纯地适用买卖合同的法律规范,还要适用法律关于赠与合同的规定。
买一赠一也不属于类型结合合同,因为在类型结合合同关系中,一方当事人负有数个给付义务,彼此居于同值地位,且分属于不同的合同类型；而另一方当事人仅负单一的对待给付（有偿合同场合）或不负任何对待给付（无偿合同场合）[12]。与此不同,其一,买一赠一中的赠与义务和买卖中的交付买卖物并移转该买卖物所有权的义务不同值,前者的分量远远低于后者,两者不成比例。其二,所谓在有偿合同场合一方当事人负有单一的对待给付,或者在无偿合同场合不负任何对待给付,是指在整个类型结合合同中,该方当事人要么负有单一的对待给付,要么就完全不负任何对待给付,而非同时负对待给付义务和不负对待给付义务,换言之,类型结合合同为一项交易。与此不同,买一赠一实际上是两项交易,只不过在相同的当事人之间发生,消费者同时承担支付价款的义务（买卖合同场合）和无偿受赠（赠与合同场合）。
买一赠一亦不属于二重典型合同,因为在二重典型合同中,双方当事人互负的给付各属于不同的合同类型,例如甲担任乙的大厦管理员,而由乙免费供给住房。于此场合,甲管理大厦的义务归属于雇佣合同,乙供给住房的义务归属于租赁合同,结合不同典型合同的给付义务,互为对待给付,成为典型的混合。[13]与此不同,在买一赠一场合,消费者向商家支付价款的义务与商家交付买卖物并移转所有权的义务构成对待给付,而非与交付赠与物并移转所有权的义务形成对待给付。就是说,双方构成对待给付关系的,为买卖合同关系；此外双方还有赠与合同关系,故不存在二重典型合同的影子。
买一赠一与类型融合合同相去甚远,因为后者为一个合同,标的为一个,只不过该合同所包含的构成部分同时属于不同的合同类型[14]。与此不同,买一赠一场合,标的为两个,形成两个合同。
把买一赠一合同解释为单纯外观的结合类型,也存在不足。因为单纯外观的结合类型,是数个独立的合同仅仅因为缔结合同的行为而结合,相互之间不具有依存关系。?[15]买一赠一场合,买卖合同和赠与合同之间是有依存关系的,即赠与合同是以买卖合同的成立并有效为前提的,即从商家的合同意思看,其所赠的目的在于促销,该赠与合同以买卖合同的成立并生效为前提,消费者不买,商家就不赠。
笔者认为,可取的意见是,将买一赠一类型化,具体说明如下。
类型一:买一赠一为一个单纯的买卖合同。商家所售商品的价格中实际已含有所赠物品的价格,赠与物品是买卖合同的一部分[16]。其根据有二: （一）目前我国的附赠式有奖销售中,经营者都是将商业赠品的价值计入主商品的经营成本之中,而不是计入经营者销售主商品所得的利润之中。[17]这就是说,经营者将消费者实际花钱“买”了的东西以“赠与”的名义给了消费者。（二）附有赠品场合,往往使得商品的价格比没有赠品时为高[18]。如果有证据证明,买一赠一属于上述第二种情况,把买一赠一界定为一个单纯的买卖合同,可以赞同。如果商家确有证据证明不存在第二种情况,则宜认定存在着赠与合同。笔者不同意仅有“根据一”就认定不存在赠与合同的观点,即不同意所谓“如果经营者在其会计处理上商业赠品的价值是计入主商品营业利润而非计入主商品营业成本之中,则可以认为其附赠品属于事实上的赠与关系,应该适用合同法中的赠与合同类型”[19]的观点。原因在于,其一,商家把赠品的价值计入主商品的经营成本之中,实际上是提高了商品的销售价格,这与商家投保责任险并把该项保险费计入产品成本中,商家不提供赠品仍然提价等情况,没有本质上的不同。在非垄断的市场状况下,其竞争力下降了,商家承担了销量减少的风险。就具体的买一赠一而言,此时难说主商品的价格中包含了赠品的价格；其二,赠品的价值高于商家计入产品成品中的价格因素,这也同主商品的价格中包含着赠品的价格说不一致。
在买一赠一属于一个纯粹的买卖合同类型场合,商家所赠物品具有瑕疵,自然适用买卖合同的法律规范,消费者可以援引《合同法》第155 条、第111 条关于瑕疵担保责任的规定,要求商家承担修理、更换、退货、减少价款乃至损害赔偿等责任。
类型二:认定买一赠一为具有一定依存关系的结合类型。在赠与并非买卖合同的组成部分的情况下,可以认定买一赠一为具有一定依存关系的结合类型。在这种类型中,赠与合同的存在依存于买卖合同的存在,无该买卖合同便无该赠与合同。一方面,买卖合同的不成立、无效、被撤销或解除时,赠与合同也同其命运?[20]；另一方面,基于两个合同的密切联系,商家签订赠与合同的目的在于促销,于此场合,为防止商家规避法律,损害消费者的合法权益,在立法论的层面上,制定民法典时应将此类赠与合同与买卖合同联系起来考虑,使赠与人承担瑕疵担保责任；在解释论的层面上,认定《合同法》第191 条的规定不尽符合立法目的,适用面过宽,应该承认例外,即在买一赠一情况下,商家对其所赠物品的隐蔽瑕疵应该负责,应通过目的性限缩的方式补充遗漏的这个例外；在立法论的层面上,应设计加重商家责任的制度,令商家就其所赠物品的隐蔽瑕疵负担保责任。
类型三:买卖合同和赠与合同各自独立。在当事人双方明确约定两个合同各自独立,且该意思表示真实、合法的情况下,两个合同各自独立,分别适用法律,商家就其所赠物品的隐蔽瑕疵是否负责,适用《合同法》关于赠与合同的规定,即商家一般不负责任。
二、格式条款最终解释权的归属
商家声称对其所拟的格式条款享有最终的解释权,是否受到法律的保护？这属于合同解释的主体及其法律效力的范畴。
虽然关于合同解释主体的范围素有争论,一种观点主张合同解释的主体仅限于受理案件的法院或仲裁庭,[21]但是笔者则赞成另一说,即合同解释有广义狭义之分,解释的主体随之有宽窄之别。在狭义的合同解释场合,解释主体只能是受理案件的法院或者仲裁庭；在广义的
合同解释场合,解释主体还包括当事人、诉讼代理人、证人、鉴定人等[22]。狭义说所指的解释具有法律效力,而广义说中所含的当事人及其代理人等的解释则不具有法律效力。但当事人的解释并不因此而无价值[23],相反,法官或仲裁员的有权解释往往是认同了当事人及其诉讼代理人的解释,或者是以他们的解释为素材所作的解释[24]。
关于当事人解释合同与法院或仲裁庭解释合同之间的关系,美国著名合同法学家Corbin 教授早就指出,在解释合同条款的过程中,法院经常能够从当事人自己作出的解释性阐述中得到极大的帮助,或者从他们依据该解释性阐述而提供或受领给付的行为中获得巨大的助益。当事人双方不把实际解释合同（practical interpretation）与应用合同（application of contract）的过程视为合同的重新订立,恰恰相反,他们把这种解释看成是就其先前所订合同条款赋予的或已经赋予的含义所作出的进一步的表达。法院也是如此认识问题的。法院确实没有恰当的理由不充分重视这些进一步的表达。在如此众多的以至于在此不能完全引述的判例中,法院已经坚持这样的观点:在合同条款将被赋予法律效力的情况下,选择合同条款的含义时,当事人双方的实际解释与推定解释（construction）的证据被认为具有助益[25]。
笔者认为,Corbin 教授的上述观点中蕴涵着当事人也是合同解释主体的思想。如此理解是正确的话,就有如下结论:商家对消费者合同及其条款有权解释,法院、仲裁机构应该承认当事人享有合同解释权。但是,这种合同解释权不是解释合同过程中的最终权利,它低于而非高于受理案件的法院或仲裁庭的解释权。它行使的结果,即当事人对合同及其条款的解释,只有被受理案件的法院或仲裁庭所认可,才发生法律效力。并且,即使这种解释被该法院或仲裁庭认可而发生法律效力,也不是当事人的解释具有法律效力,仍然是这种解释因该法院或仲裁庭的认可而上升为法院或仲裁庭的解释,是法院或仲裁庭的解释具有法律效力。
尽管关于合同解释主体的范围存在着分歧,但它们在持有上述观点方面则是一致的,即只有受理案件的法院或者仲裁庭对合同的解释才具有法律效力,换言之,该法院或者仲裁庭享有具有法律效力的合同解释权,或者说最终的解释权。这说明商家对其所拟格式条款享有最终解释权在学理上找不到根据。
商家声称对其所拟的格式条款享有最终的合同解释权,还受到另一观点的挑战。正如人们向来所说的,当事人对合同的实际解释,除非为双方当事人所同意,将不予考虑。一方当事人不能通过作有利于他自己的解释来增强其理由[26]。在商家对其所拟格式条款的解释客观、真实、公正场合,即使身为消费者的对方当事人不同意,也能被受理案件的法院或仲裁庭所接受；在商家对其所拟格式条款作有利于他自己的解释,但该解释不客观、不真实、不公正时,对方当事人对此不同意,就不会被法院或仲裁庭所接受,其解释不发生法律效力。
总之,比较全面的观点是,商家可以对其所拟格式条款进行解释,但无最终解释权。商家关于最终解释权的约定无效。对格式条款的最终解释权归受理案件的法院或者仲裁庭享有。
三、商家不允许消费者选择退货的条款无效
商家不允许消费者在合同中选择退货条款,属于限制消费者权利的条款,从商家的责任角度看,则为限制其责任的条款。它是否发生法律效力,即商家是否真的排除了消费者的退货权,首先得看它是否已经订入了消费者合同。如果尚未订入合同,该条款根本不具有法律效力,无须再作下一步的工作就可以确定消费者有权选择退货；如果已经订入合同,则进入到该条款有效抑或无效的判断阶段,尚须援引其他规则。
判断商家不允许消费者在合同中选择退货条款是否已经订入合同,因该条款系格式条款抑或个别商议条款而有不同。在后者场合,应遵循民法关于意思表示的规则与合同法关于合同订立的一般准则。消费者不得选择退货的条款若以口头方式表达出来,商家与消费者就此达成意思合致,该条款就成为合同的组成部分；若以书面形式出现,该条款必须载于商家与消费者之间的合同文本上,并经双方签字或盖章,才算订入合同[27]。
在商家不允许消费者在合同中选择退货的条款为格式条款场合,存在以下判断路径:其一,商家提请消费者注意该格式条款（《合同法》第39条第1 款）；其二,消费者在载有不允许消费者选择退货条款的合同文本上签了字。完成其中任何一项,该条款即订入合同。
在商家不允许消费者选择退货的条款已经订入合同的情况下,要做的工作是,认定该条款是否有效。在该条款以格式条款的形式出现的情况下,首先适用《合同法》第40 条的规定,予以确定。在此,出现的问题是,商家不允许消费者在合同中选择退货,属于限制商家责任；《合同法》第40 条在字面上规制的是免责条款,未出现限制责任条款的字样,于此场合,该条是否有适用余地？其实,学者所使用的免责条款（exemption clause）概念,其含义多种多样,既指完全免除当事人未来责任（excluding liability）的情形,也含有限制（亦即部分免除）当事人未来责任（limiting liability）的状况。[28]笔者对此使用免责条款概念持赞成态度。[29]《国际商事合同通则》的规定就是如此使用免责条款概念的（第7 ·1 ·6 条）。如此,《合同法》第40 条关于免除自己责任的条款无效的规定,完全适用于商家不允许消费者在合同中选择退货这一限制责任条款,我们可以得出该条款无效的结论。这种解释符合《消费者权益保护法》第48 条规定的精神。
四、商家保留选择顾客的权利条款
（一）案情、当事人所述理由和裁判
2001 年8 月30 日12 时,周恩泽着短裤、塑料拖鞋到罗杰斯公司中关村分店就餐时被拦住,当日值班经理任英美以周恩泽着短裤、拖鞋为由,请他改日再来就餐,并附送周两张酒水“买一赠一”餐券。此外,还向周出示了内容为“为了维护多数顾客的权益,本餐厅保留选择顾客的权利”的告示,但未向周出示有关于该餐厅内穿拖鞋的男士不得入内的具体规定?[30]。
周恩泽认为,自己的穿着不属于衣冠不整之列,亦未侵犯其他顾客的权益,且只有消费者有选择消费的权利,而无经营者选择消费者的权利。罗杰斯公司中关村分店拒绝自己在此就餐,其理由不能成立,其做法伤害了其作为一个中国人的自尊心,并侵害了自己的名誉权,故起诉要求:1. 判令罗杰斯公司中关村分店向其书面赔礼道歉； 2. 判令罗杰斯公司中关村分店拆除其“为了维护多数顾客的权益,本餐厅保留选择顾客的权利”的告示牌；3. 判令罗杰斯公司中关村分店赔偿精神损失费5000 元整。诉讼费由罗杰斯公司承担。罗杰斯公司辩称,本公司一向以为顾客提供第一流的服务,及文明有序的就餐氛围为宗旨。为维护在本餐厅就餐顾客的权益,本公司专门设立告示牌,对少数衣冠不整或举止粗鲁,有明显影响其他顾客倾向的客人进行劝阻。本公司认为,周恩泽身着短裤及塑料拖鞋到公共场所就餐,有影响其他顾客的可能,故礼貌地拒绝其在本公司中关村分店用餐,行为并无不当,亦未构成对其名誉权的损害,不应对其负精神损害赔偿责任。其所称看见有穿拖鞋的外籍男子进入我餐厅用餐,本公司对此不予认可。故不同意周恩泽的诉讼请求。北京市海淀区法院经审理后认为,罗杰斯公司中关村分店的行为并无不妥,故驳回周恩泽要求北京罗杰斯餐饮有限公司向其书面赔礼道
歉、拆除店堂告示及赔偿其精神损失费5000 元的诉请[31]。
（二）评析
本案及其裁判涉及如下法律问题:其一,被告是否负有强制缔约义务？其二,被告所设置“为了维护多数顾客的权益,本公司保留选择顾客的权利”（以下简称为该告示）是否已经订入餐饮服务合同？其三,它是否有效？其四,若有效,如何解释？
其一,被告是否负有强制缔约义务？该义务是否附有前提？
如果被告无强制缔约义务,那么,依据缔约自由原则,它拒绝原告在其餐厅就餐就完全正当、合法,该告示有效无疑。如果被告负有强制缔约义务,该告示是否有效尚取决于其他要求。在中国,餐饮业是否负有必须同意消费者就餐的义务,迄今为止,法律尚无明文,但在人们的观念上餐饮业负有强制缔约义务,并且在实务中实行着,已经具有习惯法的性质。不过,该义务附有前提。其前提诸如餐厅有权拒绝在餐厅寻衅滋事者、污垢不堪者、拒付餐费者就餐,等等。笔者亦持此种观点。
本案中“, 为了维护多数顾客的权益,本公司保留选择顾客的权利”是否属于上文所指前提？回答这一问题需要审查餐饮业者保留的是何种权利。就要进入到对它解释的阶段。
其二“, 为了维护多数顾客的权益,本公司保留选择顾客的权利”的含义宽泛且模糊,对其解释应遵循作不利于提供格式条款一方的解释的规则（《合同法》第41 条）。此处所谓多数顾客的权益,应在社会公共利益的层次来理解,不得特指诸如外籍人士的权益、公司的高级管理阶层的权益等。此处所谓选择顾客的权利,必须不得违反社会公共利益、社会公德,应以社会一般标准加以衡量。在社会一般人看来餐厅应允许某一特定顾客就餐的,餐厅就无权拒绝。
具体到本案,因被告的餐厅具有西式餐饮特色,已经形成罗杰斯公司的饮食文化氛围,被告拒绝原告就餐在维护社会公序良俗及规范行为人尊重社会公德方面具有合理性。原告的衣着是否属于衣冠不整,是否影响其他消费者的消费,应当由经营者根据《消法》的有关规定和其经营过程中所形成的公序良俗和一般人的常态界定,可见被告根据原告当日的衣着情况,拒绝他到中关村分店消费,并不违反法律规定。[32]
马军法官的意见原则上值得赞同,仍需进一步探讨的是,假如餐饮公司允许外籍人士在其餐厅就餐,而拒绝中国籍的消费者在此处就餐,应产生何种法律后果？笔者认为,这种行为具有歧视性,伤害了消费者的人格尊严,违反了《消法》第14 条关于消费者在接受服务时享有其人格尊严得到尊重的权利的规定,应承担损害赔偿责任。
其三,判断该告示是否已经成为了餐饮服务合同的条款,是判断它有无法律效力的前提。
该告示由罗杰斯公司中关村分店单方面制定,从诉讼过程看,罗杰斯餐饮有限公司未否认设置该告示的行为,亦未否认该告示内容,故可把设置该告示的行为视为被告罗杰斯餐饮有限公司的行为,将该告示的内容作为被告同意的条款。该告示系由被告预先拟定,重复使用,适应于每一位就餐者却不与就餐者协商,故属于格式条款（《合同法》第39 条第2 款）。
其四,该告示这个格式条款欲有效,被告必须提请就餐者注意该告示（《合同法》第39 条第1款）。该提请注意必须达到合理程度,具体表现在以下方面:该告示在外观上必须给就餐者以它是合同或合同条款的文件之感；被告或者向每一位前来就餐者说明该条款,或者把该告示醒目地设置于餐厅门前或厅内；该告示所用的语言或文字必须清楚明白；被告的告知必
须在就餐者订立就餐合同前作出。从本案的案情看,被告做到了提请注意,为使该告示有效完成了铺垫。
注释:
[1]英国普通法认为,关于合同无效的认定仍然属于合同解释的范畴。
[2]王泽鉴:《民法债编总论》第1 册,三民书局1993 年11 月版,第176～177页。
[3]何晓华:《劣质商品谁赔》,《中国商报》1999 年第3期。
[4]王利明:《合同法疑难案例研究》,中国人民大学出版社1997 年12 月版,第47 页。
[5]黄辉:《论附赠式有奖销售中的商业赠品责任》,《北京科技大学学报》（社会科学版）第15 卷第4 期（1999 年12 月）
[6]胡楠:《关于附赠式合同的探讨》,清华大学法学院学士学位论文。
[7] 王泽鉴:《民法债编总论》第1 册,三民书局1993 年11 月版,第47页。
[8]黄辉:《论附赠式有奖销售中的商业赠品责任》,《北京科技大学学报》（社会科学版）第15 卷第4 期（1999 年12 月）
[9]经济法的“纵横统一说”由前苏联的拉普捷夫院士首创,传入中国后,在相当长的时期内,被中国许多经济法学者所接受。其要义是,经济法不仅调整纵向的隶属服从关系（或者说国民经济管理关系）,也调整平等主体之间发生的商品流转、知识产权等关系,典型的有经济合同关系、知识产权关系等。目前,只有少数学者仍持此说。
[10]在德国,采肯定说者有Fikentscher , Schuldrecht , S.40. 转引自王泽鉴著《: 民法债编总论》第1 册,第95 页。
[11]王泽鉴:《民法债编总论》第1 册,三民书局1993 年11 月版,第97页。
[12]王泽鉴:《民法债编总论》第1 册,三民书局1993 年11 月版,第97页。
[13]王泽鉴:《民法债编总论》第1 册,三民书局1993 年11 月版,第98页。
[14]王泽鉴:《民法债编总论》第1 册,三民书局1993 年11 月版,第98页。
[15]王泽鉴:《民法债编总论》第1 册,三民书局1993 年11 月版,第95 页。
[16]黄辉:《论附赠式有奖销售中的商业赠品责任》,《北京科技大学学报》（社会科学版）第15 卷第4 期（1999 年12 月）。
[17]王继军:《附赠式有奖销售的若干法律问题》,《法学研究》1998 年第5 期。
[18]见前引5；另参考《“赠品”陷阱》,1999 年5 月15 日《北京法制报》。
[19]黄辉:《论附赠式有奖销售中的商业赠品责任》,《北京科技大学学报》（社会科学版）第15 卷第4 期（1999 年12 月）。
[20]王泽鉴:《民法债编总论》第1 册,三民书局1993 年11 月版,第96 页。
[21]王家福主编:《经济法要义》,中国财政经济出版社1988 年版,第181 页。
[22]苏惠祥主编:《中国当代合同法》,吉林大学出版社1992 年10 月版,第246～247 页。
[23]有反对说,见前引22,第246 页。
[24]崔建远主编:《合同法》,法律出版社2000 年4 月第2 版,第323 页。
[25] Arthur Linton Corbin , Corbin On Contract （one volume edition）, West Publishing Co. ,526 （1952） .
[26] Id. at 526.
[27]崔建远《: 合同责任研究》,吉林大学出版社1992年5 月版,第135页。
[28] See Duenter Treitel , The Law of Contract , Sweet &Maxwell （London）, 197 （1999）.
[29]崔建远:《合同责任研究》,吉林大学出版社1992年5 月版,第134 页。
[30]资料来源:马军:《顾客着短裤、拖鞋到餐厅就餐———商家有权拒之门外吗？》,2002 年2 月8 日《人民法院报》。
[31]资料来源:马军:《顾客着短裤、拖鞋到餐厅就餐———商家有权拒之门外吗？》,2002 年2 月8 日《人民法院报》。
[32]见前引30.；王成:《衣冠不整禁止入内是否侵权》,2002 年3 月8 日第3 版《人民法院报》。
出处:《浙江社会科学》2002年第6期
合同法理论与实务 一、合同与合同法概述 （一）合同，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议、使用其他法律规定。 合同的法律特征：1、合同是一种民事法律行为2、合同是两个或者两个以上当事人的民事法律行为3、合同是以设立、变更、终止民事权利义务为目的的民事法律行为4、合同是当事人意思表示一致的民事法律行为 合同关系，是当事人通过订立合同所形成的彼此之间的合同权利与义务的关系。它与其他民事法律关系一样，由主体、内容、客体三个要素组成。 合同的分类：1、有名合同与无名合同2、双务合同与单务合同3、有偿合同与无偿合同4、诺成合同与实践合同5、要式合同与不要式合同6、主合同与从合同7、一时性合同与持续性合同8、确定合同与射幸合同 （二）合同法，是调整平等主体之间合同关系法律规范的总称 合同法的实用范围，《合同法》是适用范围是指《合同法》对哪些合同具有约束力。根据《合同法》第2条规定，《合同法》主要适用于平等主体之间的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 合同法的基本原则：1、平等原则2、自愿原则3、公平原则4、诚实信用原则5、遵守法律和维护社会道德原则6、法律保护原则 二、合同的订立 （一）合同订立的主体资格，合同订立时合同当事人在平等基础上，为实现一定目的，就相互间的权利、义务关系进行协商，并达成一致意见的过程。 合同能力，又称缔约能力，是指当事人缔约合同的主体资格，根据《合同法》规定，当事人订立合同，应当具备相应的民事权利和民事行为能力。 合同代理，是指本人不便或者不能亲自实施民事法律行为时，通过他人以本人名义代为实施的一项民事法律制度。 （二）合同订立的内容和形式 合同的内容，内容是基于合同而产生的合同权利和合同义务，具体表现为当事人协商一致所形成的合同条款。合同条款是合同内容的具体体现。 合同条款的种类：1、主要条款和普通条款2、格式条款和非格式条款3、实体条款和程序条款4、有则条款和免责条款 合同的形式：1、口头形式2、书面形式3其他形式 （三）合同定订立的程序：1一般程序，是合同法对双方当事人进行协商，取得一致意见，达成协议过程中具有实质价值因素加以抽象概括出来的一般过程范式。一般需经过要约和承诺两个步骤。2、特殊程序，竞争缔约、强制缔约、建议缔约
最新崔建远合同法笔记[1]
崔建远合同法 合同与合同法概述 第一节合同概述 一、合同的概念 ＊大陆法系：合意说 法民第1101条：“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作或不作某事的义务的合意。” ＊英美法系：允诺说 《美国合同法重述》（第2版）第1条：“合同是一个允诺或一系列允诺，违反它，将由法律给予救济；履行它，是法律所确认的义务。” 我国现行法： 1．《民法通则》第85条：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”＊最广义合同说、广义合同说、狭义合同说 2．《合同法》第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” “婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。” 二、合同的法律性质 1．是以意思表示为要素的民事行为（法律行为）。 2．是两方以上当事人意思表示一致的民事行为（法律行为）。 合同＝合意？ 事实合同关系理论 附随义务理论 关系合同理论 3．合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容的民事行为（法律行为）。 三、合同与契约 1．我国历史上：契约＞合同 合同契 2．我国立法中：合同／违约金／违约责任 3．我国理论中：契约＝合同 4．台湾学说：合同≠契约 合同：意思表示方向一致的协议，共同行为； 契约：意思表示方向相反的协议。 四、合同的相对性 （一）含义 是指合同关系只能在合同当事人之间产生效力，对于合同关系之外的第三人不具有约束力。 （二）内容 1．主体的相对性 2．内容的相对性 3．责任的相对性 《合同法》第121条： “当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。” （三）突破 1．债的保全制度：代位权与撤销权。 2．买卖不破租赁： 《合同法》第229条 “租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。” 3．涉他合同，包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同。 4．第三人侵害债权。 5．产品责任 五、合同原则 根据法律行为成立债的关系以及变更债的内容的，除法律另有规定外，需要有双方当事人之间的合同（德民第305条）。
合同法总论,笔记 篇一：XX考研民法总论复习笔记：确定合同与射幸合同的要点 凯程考研集训营，为学生引路，为学员服务！ XX考研民法总论复习笔记：确定合同 与射幸合同的要点 法律硕士初试科目包括：政治理论(100分)、外国语(100分)、专业综合课(含宪法、法学基础理论、中国法制史)/(150分)和专业基础课(含民法学、刑法学)/(150分)。下面凯程考研为大家分享的是XX考研民法总论知识点：确定合同与射幸合同，目前正是基础知识的第一轮复习，希望大家能静下心来好好复习。 1.概念 (1)确定合同。又称实定合同，指给付的内容和范围在合同成立时已经确定的合同。一般合同均为确定合同。 (2)射幸合同。又称机会合同，指给付的内容和范围在合同成立时尚不确定，其确定取决于合同成立后是否发生偶然事件的合同。保险合同、抽奖合同、博彩合同都是射幸合同。 2.分类的意义 ①确定合同一般要求等价有偿，不能显失公平，否则会影响合同的效力，如显失公平的合同为可撤销合同，暴利合
同因违背公序良俗可被认定无效;射幸合同则不要求等价有偿。②射幸合同因双方的给付义务严重不对等，法律从公序良俗出发，对其种类、效力加以限制。如押赌合同在我国被认为是非法的;购买彩票的合同限于特定的种类;抽奖式有奖销售的奖金金额不得超过5000元。 第 1 页共 1 页 篇二：崔建远合同法读书笔记 崔建远《合同法》（第四版）法律出版社读书笔记 一、作者简介 崔建远，男，1956出生，清华大学法学院教授，清华大学法学院学位分委员会主席，法学院民法研究中心主任。兼任中国法学会民法学研究会副会长，北京市检察院咨询监督员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，北京等仲裁委员会仲裁员。人民日报（海外版）法律顾问，中国政法大学硕士生兼职指导教师，国家法官学院兼职教授。 代表性学术成果《合同责任研究》（吉林大学出版社1992 年版）、《准物权研究》（法律出版社 XX年版）、《土地上的权利群研究》（法律出版社 XX年版）、《论争中的渔业权》（北京大学出版社XX年版）、《合同法总论》（上卷）（中国人民大学出版社XX年版）、《物权：生长与成型》（中国人民大学出版社 XX 年版）等专著、《物权法》（中国人民大学出版社XX年版）。与他人合著《合同法》（法律出版社 XX 年
合同法学习资料教学大纲 合同法》学习资料、教学大纲 一、课程基本信息 课程名称： 合同法课程代码： 课程类别： 学时：学分： 二、适用层次、专业 网络法学本科 三、教学目的、要求 合同法在本科教学中为2个学分，是法学专业设立的一门基本的必修课程。合同法是调整平等主体之间交易关系的法律规范的总称，是市场经济的核心交易规则，是市场经济社会的基本法律。因而学习并掌握合同法的有关理论及法律规定，对本科教育具有重要的意义。学习合同法需要有法理学、民法学等课程的基础，在学习过程中还要联系相关的单行法规如担保法、拍卖法、招标投标法、保险法等等，并能够密切联系现实生活，对相关问题进行深入、细致的思考。 四、教材 崔建远：《合同法》，法律出版社2020年版 五、教学内容 第一章合同法绪论学习目的与要求：掌握合同的概念及法律特征，掌握合同法的基本原则。学习要点： 1、合同的概念及其法律特征 2、合同法基本原则﹡ 第二章合同的分类学习目的与要求：了解不同合同类型及其分类的法律意义。学习要点： 1、合同分类的意义
2、具体的合同类型﹡ 第三章合同的订立学习目的与要求：了解合同订立的概念，掌握合同成立的要件和要约、承诺规则。学习要点： 1、合同的订立与合同的成立的区别﹡ 2、合同成立的要件﹡ 3、要约的概念与构成要件﹡ 4、要约邀请与要约﹡ 5、要约的法律效力﹡ 6、要约的撤回、撤销和消灭﹡ 7、承诺的概念及构成要件﹡ 8、承诺的方式 9、承诺的生效 10、承诺的撤回 第四章合同的内容与形式学习目的与要求：了解合同的条款、内容，掌握合同权利与合同义务，了解合同的形式。学习要点： 1、提示性的合同条款 2、合同的主要条款 3、合同的普通条款 4、合同权利﹡ 5、合同义务﹡ 6、合同的形式﹡ 第五章合同的效力学习目的与要求：了解合同效力的法律意义，掌握合同的有效要件、合同无效的原因、合同的可撤销原因及其行使，掌握合同效力的补正方式以及合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果。学习要点： 1、合同的有效要件﹡ 2、合同的无效﹡ 3、合同的撤销﹡
消费者合同的解释 崔建远清华大学法学院教授 上传时间:2008-1-14 关键词: 买一赠一/格式条款/最终解释权/退货条款/选择顾客权 内容提要: 买一赠一合同系若干种合同的概括称谓,其中的单纯买卖合同应适用我国《合同法》关于买卖合同的规定；具有一定依存关系的结合类型属于一种无名合同,在解释论的层面上,应认定我国《合同法》第191 条的规定不尽符合立法目的,适用范围过宽,应该承认例外,即存在瑕疵担保责任,在立法论的层面上,制定民法典时应规定瑕疵担保责任；买卖合同与赠与合同各自独立时,赠与合同中无瑕疵担保责任。格式条款的最终解释权不在商家,而在法院或者仲裁机构。商家不允许消费者选择退货的条款无效。商家保留选择顾客的权利条款应区分情况,而后决定其法律效力。 近几年来,在中国的消费者合同领域,出现了一些值得注意的现象。例如,买一赠一；商家不允许消费者在合同中选择退货；商家声明,它对格式条款享有最终解释权；一些餐厅告示:为了维护多数顾客的权益,本餐厅保留选择顾客的权利等等。 对这些消费者合同及其条款如何解释？《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称为《消法》）、《中华人民共和国产品质量法》（以下简称为《产品质量法》）等无明文规定。在这种情况下,基于特别法优先于普通法的原则,可适用《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）的有关规定,解释消费者合同及其条款。《合同法》直接规定合同解释的条文有第41 条、第125 条,可作为解释消费者合同的法律根据。但若仅仅局限于这些规定,尚不足以解决全部问题,必须通过司法解释及学说加以补充,以期收到妥当的结果。为此,本文作一尝试。 一、买一赠一合同的类型认定 所谓买一赠一,是俗称,法规称之为附赠式有奖销售,买一件商品赠送一件商品固然是买一赠一,买一件商品赠送数件商品同样属之。规范它的法规,在目前有《中华人民共和国反不正当竞争法》（第13 条）以及部门规章《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（第5、6、7条）、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（第8条）。不过,它们主要是针对抽奖式有奖销售的,即使涉及到买一赠一,也是关于合同有效、无效的确定标准和法律责任的规定,欠缺合同解释的规范[1]。如此,我们只好依据《合同法》有关合同解释的规定以及学说,提出意见。还须说明,后两个法律文件属于部门规章,其位阶低于《合同法》,故它们规定的内容若同《合同法》相抵触,归于无效。 确定买一赠一如何适用法律,离不开确定买一赠一的法律性质,其中主要是合同类型。确定合同类型属于合同解释问题[2]。关于买一赠一合同具有什么法律性质,它属于何种类型,学者分歧很大。一种观点认为,买一赠一合同在性质上为附负担赠与。[3]第二种观点持附条件赠与合同说。第三种观点则为买卖合同与赠与合同并存说。[4]第四种观点认为买一赠一是一个单纯的买卖合同。[5]第五种观点主张买一赠一属于经济法的范畴,对其调整不应受属于民法的《合同法》的规定限制,应按经济法的精神处理,即令商家对其赠品的瑕疵承担责任[6]。 附负担赠与说不可取。原因在于,此处所谓负担,是指受赠人负一定给付义务,该给付义务
合同法完整笔记 指定教材： 王利明、崔建远主编：《合同法》，北京大学出版社，2000年1月第二版。定价：16元。 第一章合同与合同法 大陆法学者差不多认为合同是一种合意或协议。英美法学者大都认为合同是一种允诺。 合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权益、义务关系的意思表示一致的协议。 合同具有以下特点： 1、合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。 2、合同以设立、变更或终止民事权益义务关系为目的和宗旨。 3、合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。 由于合同是合意的结果，因此它必须包括以下要素： 第一、合同的成立必须要有两个以上的当事人 第二、各方当事人必须互相做出意思表示 第三、各个意思表示是一致的，也确实是讲当事人达成了一致的协议 第二节合同与债 债是发生在特定主体之间要求为特定行为的财产法律关系。 债的概念起源于罗马法。罗马法将债分为基于契约之债和基于不法行为之债。 债具有以下法律特点： 1、主体的特定性和相对性。 2、债的内容要紧表现为债权人有权向债务人要求为特定行为或不为特定行为，债务人有义 务为特定行为或不为特定行为。 3、债权人权益的实现有赖于债务人履行其应尽的义务。 第三节合同关系 合同是发生在当事人之间的一种法律关系。合同关系和一样民事法律关系一样，也是由主体、客体、内容三个要素组成的。 第四节合同的分类 一、双务合同和单务合同 二、有偿合同与无偿合同 三、有名合同与无名合同 有名合同又称为典型合同 无名合同又称为非典型合同 从实践来看，无名合同大量存在，关于其类型，学者一样将其分为三类： 1、纯无名合同，即以法律纯无规定的事项为内容，或者讲，合同的内容不属于任何有名合 同的事项 2、混合合同，即在一个有名合同中规定其他有名合同事项的合同。 3、准混合合同，即在一个有名合同中规定其他无名合同事项的合同。 四、诺成合同与实践合同 所谓诺成合同是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律成效的合同，即一诺
崔建远《合同法》（第四版）法律出版社读书笔记 一、作者简介 崔建远，男，1956出生，清华大学法学院教授，清华大学法学院学位分委员会主席，法学院民法研究中心主任。兼任中国法学会民法学研究会副会长，北京市检察院咨询监督员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，北京等仲裁委员会仲裁员。人民日报（海外版）法律顾问，中国政法大学硕士生兼职指导教师，国家法官学院兼职教授。 代表性学术成果《合同责任研究》（吉林大学出版社 1992 年版）、《准物权研究》（法律出版社 2003年版）、《土地上的权利群研究》（法律出版社 2004年版）、《论争中的渔业权》（北京大学出版社2006年版）、《合同法总论》（上卷）（中国人民大学出版社2008年版）、《物权：生长与成型》（中国人民大学出版社2004 年版）等专著、《物权法》（中国人民大学出版社2009年版）。与他人合著《合同法》（法律出版社 2007 年第4 版。合著者：于淑妍、王轶、王闯、王成、申卫星、杨明刚、韩世远、薛文成）《债权保障法律制度研究》（清华大学出版社2004 年版，合著者：韩世远）等 10 余部；发表《“四荒”拍卖与土地使用权》（《法学研究》 1995 年第 6 期）、《无权处分辨》（《法学研究》 2003 年第 1 期）等 150 余篇学术论文。 二、写作背景 教育部普通高等教育“十一五”国家级规划教材的建设，推动了《合同法》的修改，自2003年以来，我国有关合同的立法及司法解释已有新的进展，国内外的专家学者对合同法的研究在继续深化，许多著述陆续面世，《合同法》第四版对第三版进行了细微的改变和深入，增加了时代的新的内容，并进一步对个别观点进行完善与深入，例如加强和细化了赠与合同中的任意撤销和法定撤销的阐述，强化了房屋租赁合同中承租人优先购买权制度的分析等。 三、基本框架分析 该书坚持合同法的基本框架，对合同法的内容进行了全面的阐述，重点适当，深入浅出的表达作者的观点并引发深思。该《合同法》教材分为二十八章。第一章绪论，介绍了合同法的概念，对合同的范围进行了界定，《合同法》所规定的
合同法 第一章合同与合同法概述 第一节合同概述 一、合同的概念 ＊大陆法系：合意说 法民第1101条：“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作或不作某事的义务的合意。” ＊英美法系：允诺说 《美国合同法重述》（第2版）第1条：“合同是一个允诺或一系列允诺，违反它，将由法律给予救济；履行它，是法律所确认的义务。” 我国现行法： 1．《民法通则》第85条：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。” ＊最广义合同说、广义合同说、狭义合同说 2．《合同法》第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” “婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。” 二、合同的法律性质 1．是以意思表示为要素的民事行为（法律行为）。 2．是两方以上当事人意思表示一致的民事行为（法律行为）。 合同＝合意？ 事实合同关系理论 附随义务理论 关系合同理论 3．合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容的民事行为（法律行为）。 三、合同与契约 1．我国历史上：契约＞合同 合同契 2．我国立法中：合同／违约金／违约责任 3．我国理论中：契约＝合同 4．台湾学说：合同≠契约 合同：意思表示方向一致的协议，共同行为； 契约：意思表示方向相反的协议。 四、合同的相对性 （一）含义 是指合同关系只能在合同当事人之间产生效力，对于合同关系之外的第三人不具有约束力。 （二）内容 1．主体的相对性 2．内容的相对性 3．责任的相对性 《合同法》第121条： “当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”
关于合同欠缺条款的处理 崔建远清华大学法学院教授 上传时间:2002-1-3 合同欠缺条款，即合同漏洞，是指合同应对某事项加以规定却未予规定。造成这种现象的原因主要有三种：一、当事人对于非必要之点（常素）未予协商，例如买卖家电却未约定运费由谁负担。二、当事人对非必要之点虽经协商，但未达成协议，约定留待日后商定。例如国有土地使用权出让合同约定，定金交付的时间另行协定。三、合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益、社会公德而无效。 合同欠缺条款应该补充，但从上面所述可知，合同欠缺条款并非总是应予补充的，只有欠缺的条款不是必备条款（常素）时方可补充，欠缺必备条款时合同须无效。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第12条规定的条款，与《中华人民共和国经济合同法》第12条规定的必备条款不同，是示范性条款，或者说是提示性条款。在一般情况下，合同欠缺某项甚至几项《合同法》第12条所列举的条款，仍然有效。但必须指出，该条所列举的“当事人的名称或者姓名和住所”（第1款第1项）和“标的”（第1款第2项）依然是必备条款，合同欠缺它们必须无效，而不是在有效情况下加以补充。道理很简单，没有当事人，权利义务便失去归属，失去意义；没有人履行，也没有人受领给付，合同自然归于无效。标的决定着权利义务的量，甚至质，合同不规定标的，就失去目的，失去意义，只能归于无效。 合同欠缺的条款属于非必要之点时，就需要加以补充。补充的方法，首先是适用《合同法》第61条的规定，由当事人双方协议补充。这是意思自治原则的当然体现。不过，补充欠缺的条款往往是一方得到好处，对方受到损失，因此协议不成为常态。 不能达成补充协议的，按照合同有关条款补充欠缺的条款（《合同法》第61条）。这是整体解释合同的原则要求。之所以通过整体解释原则补充欠缺的条款，是因为：一、合同条款经当事人双方协商认定，自然需要平等对待，视同一体。二、表达和传递当事人合同意图所使用的语言文字，在合同的整个内容中是有组织的，而不是毫无联系、彼此分离的词语排列。因而，可从这种有组织的排列中找出欠缺的条款。 采用整体解释原则也不能补充欠缺的条款时，需按照交易习惯填补（《合同法》第61条）。这里所说的交易习惯，必须是在某一地域、某一行业或某一类经济流转关系中普遍采用的做法、方法或规则，已被人们所认知、接受和遵从，此其一。其二，该交易习惯必须适法，违反强行性规范者无效，因而不得用作补充欠缺的条款。其三，该交易习惯必须为双方当事人所共知，仅为一方当事人所知晓时，不得用作补充欠缺的条款。交易习惯为双方当事人所共知时，优先于任意性规范。其四，该交易习惯必须未被双方当事人明示排斥。 按照《合同法》的规定，采用上述方法仍不能补充欠缺的条款时，适用合同法分则中的具体规定。若无此规定或适用此类规定结果不适当时，则适用第62条的规定加以填补：一、欠缺质量条款的，按照国家标准、行业标准加以补充；无此标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准予以填补。二、欠缺价款或者报酬条款的，按照订立合同时履行地的市场价格加以补充；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定予以填补。三、欠缺履行地点条款，给付货币的，接受货币一方所在地为履行地点；交付不动产的，不动产所在
合同法中的债权人代位权制度 崔建远韩世远 上传时间:2001-12-16 我国《民法通则》没有规定债的保全制度,只是在最高人民法院的个别司法解释中有类似债权人代位权和撤销权的内容。学说上多主张在我国已有的债务不履行责任制度和债的担保制度之外,还应设立债的保全制度,从而为债权人提供更周密而细致的保护。新颁布的《中华人民共和国合同法》专门规定了债权人代位权和撤销权,填补了法律漏洞,意义重大。以下仅就债权人代位权制度的适用问题谈一些我们的看法。 1、《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”确立了我国民法上的债权人代位权制度,与我国原来的相关规定比较,无疑前进了很多。1992年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)第300条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”与《合同法》第73条相比,《意见》第300条明确规定债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的,但其适用于诉讼已终结(或者仲裁裁决已经作出)并已进入强制执行程序的情形。其次,依《意见》第300条,对债务人负有到期债务的第三人须直接向执行申请人清偿,而并非将第三人交付的财产加入债务人的总财产,向全体债权人清偿。再次,在具体的适用上,由于《合同法》第73条是以第三债务人为被告,而《意见》第300条则是以债务人为被告,两个诉讼并不一样,效果也有差异。总之,《意见》第300条的规定与民法上的代位权制度在性质、行使方法以及行使效果等并不相同。我们认为,从保护债权人利益角度出发,《合同法》第73条规定的债权人代位权制度与最高人民法院《意见》第300条可以并存,具体的优劣可由债权人依具体案情判断,选择有利者适用。 2 、《合同法》第73条第1款明确将债权人代位权的标的限定于债权,且须为“到期债权”,于是便产生了两个问题:一是未到期的债权能否成为债权人代位权的标的?二是债务人的其他权利应否成为债权人代位权的标的? 对于第一个问题,如果债务人的债权未到期,则第三债务人可以此为由而拒绝提前给付,债权人当然无法行使代位权。但在第三债务人破产场合,由于破产宣告时未到期的债权,视为已到期债权(《企业破产法(试行)》第31条),债权人当然可以代位申报加入破产债权。 对于第二个问题,从比较法来看,《法国民法典》第1166条规定,债权人得行使债务人的一切权利和诉权。日本和我国台湾地区的立法和理论,可代位行使的权利,也很广泛除了债权之外,还包括物权及物上请求权;除了请求权之外,还包括形成权(如合同的解除权、撤销权),甚至债权人代位权、撤销权本身又可以成为代位权的标的;并且不仅限于私法上的权利,甚至包括一些公法上的权利,内容非常广泛。对于上述内容我国《合同法》第73条应予调整而未作规定,构成法律漏洞,对此我们认为可以通过目的性扩张予以填补。债权人代位权的客体除
合同法讲座（4） (第四章合同的履行) （韩世远博士：） 我这次讲课的主要内容是《合同法》第四章"合同的履行"和第七章"违约责任"。讲课的顺序按照《合同法》条文的先后顺序依次进行。 第四章"合同的履行"这部分从第60条开始。第60条第一款规定了合同履行的原则--全面履行。第二款则是一个新的规定，涉及合同义务扩张，是这次《合同法》新增内容中的一个重要表现。按照原先的三部合同法中的规定，理解合同的履行先要确定合同的内容，即合同的权利义务关系。而合同的义务主要就是双方当事人在合同中约定的义务。这些义务的不履行就构成了违约。而这次的《合同法》在这些合同义务之外又额外地规定了一些义务，从而构成了我们称为"合同关系上的义务群"的一系列义务。具体表现为：在合同缔结过程中有先合同义务；在合同成立后履行过程中有附随义务；在合同关系终了以后有后合同义务。这样，伴随着合同关系由生到死的整个生命历程中就形成了一群合同义务，或者称为"合同关系上的义务群"，从而来具体地规范每一个过程中当事人所应当履行的义务。这里我重点讲解一下附随义务以及合同关系上的义务群。合同关系上的义务群在以往我们所学习的民法理论中并没有提到，在其他国家的立法中多数也没有加以规定，而主要是本世纪发达国家的一些判例和学说提出来的。这次我们的《合同法》以立法的形式确立了附随义务，确立了合同关系上的义务群。下面我们就具体地谈一谈这些义务的具体内容以帮助大家比较准确地领会立法的意图。合同义务是我们确定当事人应如何履行合同、是否违约时首先应确定的一项内容。最主要的合同义务称为给付义务。除了给付义务以外，《合同法》的第60条第二款还规定了附随义务。给付义务又可以分为主给付义务和从给付义务。主给付义务通常而言是决定合同关系类形的这样一种最主要的义务。如买卖合同关系它之所以被认定为是一种买卖关系，是因为一方有付款的义务，而另一方有交付标的物并移转标的物所有权的义务。如果不是这种义务内容的话，一方付款而另一方交付标的物供对方使用、收益，这就成了一种租赁关系。这说明给付义务中是合同关系所固有的、必备的并且用来决定合同关系基本类型的这样一种义务，就称为主给付义务。除了主给付义务以外，还会发生从给付义务。所谓从给付义务，是指并不决定合同关系类型，其出现是为了促进债权人合同目的圆满实现的这么一类义务。它的发生可以是由于法律的规定。如我们的《合同法》第136条在买卖合同中规定：出卖人应当按照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。这就是一种由法律直接规定的买卖合同中的从给付义务。另外在《合同法》分则中的第401条、第404条在委托合同中规定了受托人的报告义务、受托人处理委托事务取得的财产应当转交给委托人的转交义务。这些义务都是从给付义务，也都是由法律直接规定的。此外，这种从给付义务也可以由当事人约定。比如甲购买乙所经营的一家企业，购买时双方当事人就可以在合同中约定：甲购买的同时乙应当向甲提供其原来客户的名单。这就是一种由当事人约定的从给付义务。另外，这种从给付义务也可以通过合同的解释（如根据诚实信用原则解释合同）而产生。比如买卖的标的物是一匹血统很好的名马，就可以通过合同的解释得出出卖人除了交付马以外，还应当交付这匹马的血统证明书。这就是通过解释合同、解释当事人订立合同的意图来得出从给付义务。主给付义务和从给付义务是合同关系中最重要的部分。主给付义务决定着合同关系的类型，作为合同义务中最核心的内容而出现。从给付义务可以理解为主给付义务外层的一种义务。而附随义务是在从给付义务之外，更外围的一层义务。《合同法》第60条第二款规定：当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这里，我们可以大致了解到这项义务的内容。附随义务的发生根据普遍地是诚实信用原则，是随着合同关系进程的展开而不断发生的。将附随义务、从给付义务与主给付义务作一下比较，我们可以看出：第一，主给付义务从合同关系一成立就是确定的。如买卖合同关系一成立，买卖中的主给付义务--付款、交货就确定了。而从给付义务、附随义务是随着合同关系进程的展开而不断发生的，不是从一开始就确定的。
《合同法学》教学大纲 课程名称：《合同法学》 学分：3 总课时：54 开课时间：大学三年级上学期 教材：王利明崔建远《合同法新论—总则》中国政法大学出版社 郭明瑞王轶《合同法新论—分则》中国政法大学出版社 或王利明房绍坤王轶《合同法》中国人民大学出版社 必读材料：《中华人民共和国合同法》 最高人民法院有关合同法的司法解释（目前主要是《解释》（一）） 教学内容与学时分配： 第一章合同法概述-----------------------------3学时 第二章合同的订立-----------------------------6学时 第三章合同的效力-----------------------------6学时 第四章合同的内容---------------------------- 2学时 第五章合同的解释-----------------------------2学时 第六章合同的履行-----------------------------4学时 第七章违约责任-------------------------------6学时 第八章合同的变更与转让-----------------------2学时 第九章合同权利与合同义务的终止---------------3学时 第十章合同的法律适用-------------------------2学时 第十一章合同法分则----------------------------18学时 教学基本要求： 本课程以讲授我国合同法为主，适当介绍普通法系合同法、大陆法系合同法和国际统一的合同法规则，并对中外合同法作适当比较分析。通过本课程学习，学生应全面掌握我国合同法规则，初步了解我国合同法与国外合同法的主要差别，能运用我国合同法规则正确地分析、解决具体的实际问题，并具备初步的合同法理论研究能力。
合同法第132条 篇一：买卖标的之再认识--兼论《合同法》第130条及132条之规定(陈本寒周平) 买卖标的之再认识 --兼论合同法第１３０条及１３２条之规定 陈本寒周平 上传时间:XX-4-23 【内容提要】本文认为，我国新《合同法》第130条和第132条关于买卖合同标的界定，范围过窄。买卖标的并不限于有体物，一切可让与的财产权皆可成为买卖标的；买卖标的也不限于出卖人享有所有权的现在物，订约时尚不存在或者出卖人不享有处分权的将来物，亦可成为买卖标的。 【关键词】民商法、买卖合同、买卖标的 1999年3月15 日颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称新《合同法》）第130 条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”此处的“标的物所有权”应当如何理解？买卖标的是否仅限于有体物？无体物及其他可让与的财产权利之交易能否适用买卖合同的规定？当事人是否仅能以享有所有权的现在物为买卖标的？若以订约时尚不存在或出卖人不享有所有权的将来物为买卖标的，该合同是否有效？对于上述问题的探讨，不仅涉及民商法上一系列理论问题的争议，而且对于准确把
握买卖合同的适用范围，正确适用合同法的有关规定具有重要的实践意义。 一、买卖标的是否仅限于有体物 对于买卖合同的标的究竟为何物？我国学术界历来存在不同的学说观点。归纳起来大体有三种：一是认为买卖的标的仅限于有体物。如有学者就将买卖合同定义为：“卖方将出卖的财物交付给买方所有，买方接受该财物并支付约定价款的协议。”（注：江平、巫昌祯主编：《现代实用民法词典》，北京出版社1987年版，第222页；崔建远、王轶：《合同法新论·分则》，中国政法大学出版社1997年版，第1页。）在汉语的语言习惯里，“财物”主要是针对有体物而言的。二是认为买卖的标的包括物和权利两种。如我国台湾学者史尚宽先生就认为：“买卖以财产权移转为目的，包括物及权利。”（注：史尚宽：《债法各论》，荣泰印书馆股份有限公司1981年版，第4页。）第三种观点则认为，买卖的标的包括物、权利、非物亦非权利（如占有）和物与权利的结合（如电影拷贝、计算机软件等）。（注：黄茂荣：《买卖法》，台北东升美术印刷有限公司1980年版，第100－109页。）从上述观点的表述中，不难看出对于有体物成为买卖标的，各方均持赞成态度。争执的焦点在于：除有体物外，权利能否成为买卖标的？在有体物和权利之外，是否还存在第三种客体可以作为买卖标的？要回答这一问题，不妨首先对
买卖标的之再认识 --兼论合同法第１３０条及１３２条之规定 陈本寒周平 上传时间:2003-4-23 【内容提要】本文认为，我国新《合同法》第130条和第132条关于买卖合同标的界定，范围过窄。买卖标的并不限于有体物，一切可让与的财产权皆可成为买卖标的；买卖标的也不限于出卖人享有所有权的现在物，订约时尚不存在或者出卖人不享有处分权的将来物，亦可成为买卖标的。 【关键词】民商法、买卖合同、买卖标的 1999年3月15 日颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称新《合同法》）第130 条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”此处的“标的物所有权”应当如何理解？买卖标的是否仅限于有体物？无体物及其他可让与的财产权利之交易能否适用买卖合同的规定？当事人是否仅能以享有所有权的现在物为买卖标的？若以订约时尚不存在或出卖人不享有所有权的将来物为买卖标的，该合同是否有效？对于上述问题的探讨，不仅涉及民商法上一系列理论问题的争议，而且对于准确把握买卖合同的适用范围，正确适用合同法的有关规定具有重要的实践意义。 一、买卖标的是否仅限于有体物 对于买卖合同的标的究竟为何物？我国学术界历来存在不同的学说观点。归纳起来大体有三种：一是认为买卖的标的仅限于有体物。如有学者就将买卖合同定义为：“卖方将出卖的财物交付给买方所有，买方接受该财物并支付约定价款的协议。”（注：江平、巫昌祯主编：《现代实用民法词典》，北京出版社1987年版，第222页；崔建远、王轶：《合同法新论·分则》，中国政法大学出版社1997年版，第1页。）在汉语的语言习惯里，“财物”主要是针对有体物而言的。二是认为买卖的标的包括物和权利两种。如我国台湾学者史尚宽先生就认为：“买卖以财产权移转为目的，包括物及权利。”（注：史尚宽：《债法各论》，荣泰印书馆股份有限公司1981年版，第4页。）第三种观点则认为，买卖的标的包括物、权利、非物亦非权利（如占有）和物与权利的结合（如电影拷贝、计算机软件等）。（注：黄茂荣：《买卖法》，台北东升美术印刷有限公司1980年版，第100－109页。） 从上述观点的表述中，不难看出对于有体物成为买卖标的，各方均持赞成态度。争执的焦点在于：除有体物外，权利能否成为买卖标的？在有体物和权利之外，是否还存在第三种客体可以作为买卖标的？要回答这一问题，不妨首先对各国的买卖立法实践作一番考察。 对于买卖标的的范围，事实上早在罗马法时期就有所界定。依据罗马法学家的注释，在罗马法上，“无论是有形物，或者是他物权，或者是债权，或者是权利集合体（如遗产），一般说来，一切物和一切权利都可以是买卖的标的，除非有特别的禁令。”（注：（意）彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》（中译本），中国政法大学出版社1992年版，第372页。）罗马法中，不能成为买卖标的的财产主要有两种：一为物质不能（impossibilita fisica）；二为法律不能（impossibilita giuridica）。前者主要是指标的的完全灭失；后者则是指标的不具有可交易性。但上述两种情形在优士丁尼法典的编纂者看来，都是可以变通的。比如自由人在罗马
最新崔建远合同法笔记[1] 崔建远合同法 合同与合同法概述 第一节合同概述 一、合同的概念 ,大陆法系:合意说 法民第1101条:“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作或不作某事的义务的合意。” ,英美法系:允诺说 《美国合同法重述》(第2版)第1条:“合同是一个允诺或一系列允诺，违反它，将由法律给予救济;履行它，是法 律所确认的义务。” 我国现行法: 1(《民法通则》第85条:“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。” ,最广义合同说、广义合同说、狭义合同说 2(《合同法》第2条:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关 系的协议。” “婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。” 二、合同的法律性质 1(是以意思表示为要素的民事行为(法律行为)。 2(是两方以上当事人意思表示一致的民事行为(法律行为)。
合同,合意, 事实合同关系理论 附随义务理论 关系合同理论 3(合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容的民事行为(法律行为)。 三、合同与契约 1(我国历史上:契约,合同 合同契 2(我国立法中:合同,违约金,违约责任 3(我国理论中:契约,合同 4(台湾学说:合同?契约 合同:意思表示方向一致的协议，共同行为; 契约:意思表示方向相反的协议。 四、合同的相对性 (一)含义 是指合同关系只能在合同当事人之间产生效力，对于合同关系之外的第三人不具有约束力。 (二)内容 1(主体的相对性 2(内容的相对性 3(责任的相对性 《合同法》第121条:
《合同法》教学大纲 课程中文名称：合同法课程英文名称：CONTRACT LAW 课程类别：课堂理论教学课程编号： 课程归属单位：法学院 制定时间：2010年6月25日 一、课程的说明 1、课程属性：《合同法》是贵州民族学院法学专业的一门专业必 修课。 2、教学任务：本课程以讲授合同法的基本原理和基本制度为核 心，在授课过程中注重理论性和应用性的结合，做到在系统、全面地讲解理论知识的同时，给学生详细分析合同法各具体制度及其实际应用。 3、教学基本要求：通过合同法的理论和案例教学，使学生理解合 同法的基本知识，掌握合同法的基础理论和基本结构。在此基础上，一方面，要使学生能熟练地运用合同法知识来分析和解决实务中与合同有关的问题，培养学生的实践能力与实务操作能力； 另一方面，拓宽学生关于合同法的知识面和理论视野，培养学生的学术研究能力。 4、适用专业及学时数：本课程适用于法学专业的本、专科。本课 程课内学时40，学分2分，其中，案例分析讨论2学时。
5、本课程与其他课程关系：合同法属于民法领域之一重要部门 法，因此，学生在学习本课程前应该具备民法总论的基础知识； 因合同法主要与债法相关联，所以，学生除掌握民法基本知识外，还须具备一定的债法基础知识。 6、推荐教材及参考书： 1）教材：陈小君，《合同法学》，中国政法大学出版社2003年版。 2）参考书： 陈小君：《合同法学》，高等教育出版社2004年版。 王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版。 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版。 王利明：《违约责任论》，法律出版社2003年版。 易军、宁红丽：《合同分则研究》，人民法院出版社2003年版。 黄立主编：《债编分则专题研究》，中国政法大学出版社2004年版。 李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社2000年版。 傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版。 崔建远：《合同法》（第3版），法律出版社2003年版。 7、主要教学方法与媒体要求：本课程以教师理论授课方式为主， 采用ppt多媒体和板书结合教学；课中兼采诊所式案例教学法、学生试讲及专题讨论等方式，以期通过互动加深学生对所授知识
２００７．１２ 论合同法的基本原则 □谭文娟 （中南财经政法大学湖北?武汉430060） 摘要本文论述了我国合同法的基本原则的含义、内容和作用，重点不在于对某一个问题做广泛而深入的思考，而是在与对合同法的基本原则的全面的认识。尤其是合同自由原则在我国合同法中的体现做了比较深入的分析。 关键词含义基本原则作用 中图分类号：D923.6文献标识：A文章编号：1009-0592(2007)-353-02 一、合同法基本原则的含义 所谓合同法的基本原则是指贯穿于合同法始终，能够适用于整个合同法，对合同的订立、履行、变更和终止等阶段都具有指导意义的基本准则。合同法的基本原则是合同法的组成部分，是根据合同法的指导思想而产生的，对于实现合同的目的具有重大意义。 二、合同法基本原则的内容 对于合同法中存在着哪些基本原则，理论界存在着一定的争议，有的学者认为是三大基本原则：即合同自由原则，合法原则，诚实信用原则。有的学者认为是四大基本原则：即合同自由原则，合同正义原则，鼓励交易原则，禁止权利滥用原则。不同的学者对其观点都有一定的理由，他们的观点也有一定的可取之处，但我认为应采取四原则说：合同自由原则，诚实信用原则，鼓励交易原则。 （一）合同自由原则。对于合同法中的合同自由原则，在这个原则上理论界是不存在争议的。根据我国合同法第4条的规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。 合同自由的思想虽产生于罗马法时代，但作为一种法律原则则是在近代法中形成的。契约自由原则则确立于资本主义自由竞争时期。以亚当。斯秘为代表的自由主义经济思想是其经济理论的根据，18世纪至19世纪的理性哲学是其哲学基础，资本主义市场经济是其经济基础。 合同自由原则的具体含义是：当事人只要不违反法律的强制性规定和社会公共秩序就可以根据自己的意志自由就于合同有关的一切事项具体设定权利和义务。该原则又可称为是契约自由原则，被称作是合同法的真义所在。其本质在与，合同上所确定的权利和义务只有基于当事人的自由意志时才能够约束合同双方当事人。而合同必须遵守的理论基础也是基于合同自由原则，既然合同是双方当事人基于自由的意志而订立的，合同所体现的权利义务都是被双方当事人所认可的，所以基于自由意志所订立的合同必须为当事人的遵守。因此可以说合同是在当事人之间形成的一个法锁，而合同的履行也正是解开法锁的钥匙。但这把法锁也是当事人所自愿负担和承受的，只有利用这样的法锁才能实现当事人的预期目的。 合同自由原则在我国合同法上具体可以体现在以下几个方面：第一、当事人有决定是否缔结合同的自由。这也是合同自由原则最直观的体现。因为缔结合同的过程是不断的要约、承诺和反要约的过程，所以说缔结合同的自由包括要约自由和承诺自由。即当事人有权决定是否向其他人发出要约，是否对他人的要约作出承诺。第二、当事人有决定和谁订立合同和决定合同内容的自由。当事人可以选择合同的相对方和对于合同的履行方式、期限、地点等方面自由决定的自由，只要当事人的约定不违反法律的强制性规定即可得到法律的认可，产生当事人所预期的法律效果。第三、当事人有决定合同形式的自由。合同的形式主要包括书面方式和口头方式还有默示方式。法律只对一些特殊的合同要求必须采取书面方式和登记等方式。而对于大多数的合同法律并无此要求。现行的合同法第10条第1款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。” 虽然合同法中的合同自由原则在合同法中始终扮演着不可或缺的角色，但是它在现实生活中却受到了一定的挑战。现代社会由于交易的不断发展和法人经济实力的逐步扩张，另外还有政府的一些政策支持，格式合同大量出现。所谓格式合同是指一方为了重复使用而预先拟订，对方在签订合同时无权对合同的具体条款进行商议，而只能全盘接受或者不予接受的条款。这显然剥夺了一方当事人的决定合同内容的权利，然而这些条款在现实生活中的出现却越来越多，难道是 经济与法