中外独立董事制度比较研究
Байду номын сангаас
作者：深圳证券交易所综合研究所 孔翔 本文从历史的角度系统研究了独立董事制度产生与发展的过程， 阐述了在单层董事会制 度下设立独立董事的原因以及在我国股份公司中建立独立董事制度的必要性， 并对独立董事 在公司中扮演的角色及所起的作用进行了分析和研究。 在此基础上， 对中外独立董事制度从 制度规定形健⒍懒⑿浴⑷耸氡壤⑷沃白矢瘛⒅霸鹩胄惺怪?br>权的机构、 薪酬激励方式 等进行了较详细的比较分析，找出其中的差异，对产生这些差异的原因进行分析，并提出今 后的改进方向。 一、导言 现代公司制度发展到 20 世纪初出现的一个深刻变化是：公司的股权已高度分散，公司 的所有权与经营权已高度分离。公司的经营日益专业化和复杂化导致了职业经理层的出现， 而股权的高度分散使股东再难象以前那样对公司的管理层进行直接有效的监督。 两权分离与 所有者监督的弱化容易导致公司产生“内部人”控制的问题，损害股东的利益。人们曾寄希望 于资本市场和经理人才市场的约束机制能够有效地抑制“内部人”的自利行为。然而，20 世 纪 70 年代以后在欧美出现的一系列历史悠久的著名大公司倒闭以及公司损害股东和社会利 益的事件表明， 单纯依靠外部市场机制还不足以对“内部人”进行有效约束。 在这样的背景下， 人们开始思考和研究现有公司治理结构的问题与缺陷。 独立董事制度的出现就是一项弥补现 有公司治理结构的不足、控制和平衡执行董事和经理人权力的有效措施。 20 世纪 90 年代以来，随着《公司法》的颁布与实施，以有限责任公司和股份有限公司 为主的公司制开始成为我国企业的主要组织形式。 我国的大多数公司都是由原来的国有企业 转制而来，在国有企业的改制过程中，往往出现两种情况，一种情况是换汤不换药，企业的 人、财、物、产、供、销仍然由上级主管机关控制，经理没有任何自主权；另一种情况是， 由于我们对于企业改革的核心一直把握不准，认为“放权让利”就等于改革，结果，经理们得 到了自主权，但国家作为所有者的监督却没有跟上，造成严重的“内部人”控制。内部人控制 的结果，导致管理层独揽大权，董事会形同虚设，公司的权力结构严重失衡。因此，在我国 公司的董事会中引入独立董事，打破董事会由“内部人”控制的局面十分必要。 二、独立董事制度是怎样产生的 1．公司制简史 公司制起源于 16 世纪英格兰伊丽莎白一世统治时期，当时主要采取合伙制和特许公司 的形式。具有现代意义的股份有限公司是从 19 世纪初期开始在西方各国发展起来的。美国 于 19 世纪初最先制定了有关设立股份有限公司的法规，并且成立了最早的现代意义上的股 份有限公司，而英国直到 1844 年才出现了有关股份合作公司注册和监管的立法，1862 年颁 布了公司法。股份有限公司制由于其特有的优势，在出现以后得到了广泛采用，迅速成为最 普遍的企业组织形式。
司的董事会。 第二次世界大战以后的经济繁荣时期， 外部非执行董事的作用被一些专家学者 所低估。著名管理学大师 Peter Drucker(1995)认为，董事会对公司发展的作用已经让位于管 理层。Drucker 将董事会作用的下降归因于 3 个因素：现代公司所有权与经营权的进一步分 离、现代企业经营的复杂性增加、公司难以找到愿意投入时间和精力担任董事的合适人选。 Drucker 的观点得到了其他学者的支持。Mace(1971)对美国大公司执行和非执行董事的调查 表明，美国公司的董事主要是由公司总裁而非股东挑选的，这意味着在现实中，董事代表的 是总裁而非股东。因此，董事不大可能挑战管理层的决策，也不会给管理层出难题。 4．独立董事制度的产生与发展 上述发展趋势所导致的问题是显而易见的：管理层如何能够监督自己?当经理们的利益 与所有者利益发生冲突时， 谁来保护股东的利益? 根据英国学者 Lindon-Travers(1990)的研究， 在管理层把持英国公司董事会时期， 英国公司的绩效总体上呈现出一个不断下降的趋势， 这 显示了增加公司董事会客观性与独立性的迫切需要。 到 20 世纪 60 年代后期，随着公司损害股东利益事件的增加以及许多曾经名声显赫的 大公司不断倒闭，董事会的作用，尤其是非执行董事的作用，受到了人们的普遍质疑。在加 拿大，劳伦斯委员会报告(Lawrence Committee Report，1968)强调非执行董事对公司绩效提 高的重要性。 Kimber(1969)认为这预示着一种趋势，即人们开始将非执行董事视为股东权益 或(间接的)公共利益的主要保护者。 英国著名的公司治理专家 Bob Tricker(1978)加强了这一概 念，强调这些董事不但应该是“非执行的”，而且还应该独立于公司和管理层，Tricker 认为英 国的董事会必须打破由执行董事把持的状况， 独立董事应该在董事会中占主导地位， 这样董 事会才能在管理层的专业技能与独立董事的独立性和客观性之间取得更好的平衡， 而这种平 衡是董事会正确决策的必要条件。 1982 年，英国建立了“非执行董事促进协会” (PRO NED)，该协会得到了包括英格兰银行 在内的许多英国全国性组织的财务支持。 协会的目的就是促进英国的公司更广泛和更有效地 使用独立非执行董事。 从那以后， 独立非执行董事在英国公司董事会中的数目逐渐增加。 1991 年 5 月，英国的 Cadbury 委员会调查研究后认为，公众公司的董事会应当至少有 3 名非执行 董事，其中至少有 2 名是独立的，董事会主席应该由非执行董事担任。 美国是独立董事制度建立最早、也是最为完善的国家。从 20 世纪 30 年代开始，美国 证监会就建议公众股份公司设立“非雇员董事”。美国 1940 年《投资公司法》中规定，董事 会中至少 40％的董事必须为独立董事。1977 年，纽约证券交易所开始在上市条件中规定上 市公司应该自 1978 年 6 月 30 日开始设立监督委员会，该委员会应该全部由外部董事组成， 以确保公司会计和审计的准确性。1991 年，美国证券交易所规定，上市公司至少应有 2 名 独立董事， 并设立监督委员会， 其中一半以上的成员为独立董事。 全美证券经纪商协会 (NASD) 最初规定 NASDAQ 市场的上市公司董事会必须至少有 2 名独立董事，1998 年又进一步要求 上市公司的审计委员会必须由至少 3 名独立董事组成。 三、为什么需要独立董事 1．几种主要的公司治理模式
划分公司治理模式的主要标志是所有权和控制权的表现形式。传统的公司治理理论将 公司治理的主要模式归纳为英美的市场监控和德日式的股东监控模式。 近年来， 一些公司治 理专家和学者在研究了东亚及前苏联和东欧国家的公司治理状况后，又归纳出“家族控制” 与“内部人控制”两种公司治理模式。实际上，东亚国家的家族控制模式与德日的股东监控模 式有相似之处，两者的共同特点均表现为大股东的直接监控，只不过在德国和日本，大股东 主要表现为银行或大财团，而在东亚国家，大股东主要为控股家族。前苏联和东欧国家“内 部人控制”的公司治理模式的出现，是由于在国家经济处于从计划经济向市场经济转型期的 特殊阶段，市场机制发育滞后、有关公司治理的法律法规不完善引起的。 2．独立董事在单层董事会制度中的必要性 在不同的公司治理模式下，董事会可以分为 3 种类型：英美等国的单层董事会、德国 的双层董事会、日本的董事会、监事会并存的模式。如图 1 所示。 图 1 3 种不同类型的董事会结构 德国的双层董事会模式将计划监督与执行的业务分离。监事会负责选拔、任免、监督 执行董事会成员；执行董事会负责领导公司，进行日常经营管理。监事会成员与执行董事会 成员不得交叉， 监事不得在公司中担任管理职务， 而执行董事会成员则完全由公司的高级管 理人员组成。因此，从监督机制的设计而言，双层董事会模式是非常有效的。 在英美的单层董事会模式中，董事会集决策与监督于一身，具有较大权力，董事会成 员还可以兼任公司高级管理人员，更是决策、监督与执行三合一。然而，董事的个人利益与 全体股东的利益之间通常存在着无法避免的矛盾， 尤其是当董事本人同时还在公司内担任管 理职务时，两者之间的利益经常会发生冲突。因此，在这种模式下，董事会成员不能仅由公 司的高管人员担任， 还必须引入一定数量的与公司和主要股东之间不存在重大利益关系的独 立董事，为董事会带来公正、客观的意见和观点，并在执行董事与公司利益发生冲突时，从 独立的角度帮助公司进行决策。 3．我国股份公司为什么要引入独立董事制度 从权力机构设置来看，我国采用的是与日本类似的董事会、监事会并存的模式。 《公司 法》规定上市公司必须设立董事会与监事会，董事会和监事会都由股东大会选举产生，相互 之间不具备直接任免、控制的权力。但是，法律赋予董事会的权力很大，而监事会在法律上 只被赋予了有限的监督权力， 缺乏直接调整公司董事和经理人员行为的能力和手段。 在实践 中，监事会成员一般都是公司的雇员，在行政上置于经理层的领导之下，缺乏独立性。因此 《公司法》赋予监事会的监督权通常流于形式。事实上，不仅我国如此，在实行类似制度的 国家和地区，如日本和我国台湾，由于法律赋予监事会的权力有限，监事会一般都很难对董 事会和经理层起到有效的监督作用。 因此，从实际控制权来看，我国上市公司权力设置与单层董事会制度类似，因为只有董 事会可以直接决定公司的重大经营决策，代表股东利益，向股东大会负责。然而，我国《公 司法》和监管机构都没有要求公司建立一般单层董事会制度所具有的独立董事制度。因此， 在我国股份公司董事会权力设置中， 缺乏足够的制衡机制以监督执行董事和经理层履行诚信、
股份有限公司制度是人类有关企业组织形式的一项天才发明。 公司制的出现使得企业实 现了所有者与经营者的分离， 企业开始能够脱离某个具体的所有者而独立存在， 具有了自己 的“人格”和生命。 有限责任的概念设计用来鼓励投资者为商业冒险活动提供风险资本而不需 要担心一旦冒险活动失败可能危及投资者的其他个人财产。 股份有限责任公司的有关法律赋 予公司独特的法律人格，成为与出资者分离的“法人”。然而，赋予公司“法人”资格也产生了 一系列问题。 在“公司”的概念下股东的利益如何保护?谁来监督公司的表现?谁来监督公司的 管理层?在现代公司制产生的初期，很多人怀疑这样的企业组织形式是否能够生存下去。现 代西方经济学的开山鼻祖亚当·斯密就是持怀疑论者之一。亚当·斯密曾经谈到：由于本身不 是所有者，难以想象自利的经理们会像照顾自己的财产那样小心、妥善地管理公司的财产， 结果可想而知。 董事会是解决亚当·斯密所担心的问题的又一项天才发明。在形成最初的公司法律制度 时， 早期的立法者对上述问题的回答是要求公司设立一个董事会， 让董事作为公司所有者的 代表，负责对管理层进行监督。这一制度安排堪称是一个天才的设想。 2．公司制早期的董事 早期的股份有限公司董事会完全由非执行董事组成，董事主要从公司的股东中挑选， 通常，他们都是当地有名的商人，具有丰富的商业知识和经验。董事不允许是公司的雇员， 也不从公司领取报酬。 持有该公司的股份被认为已经提供了足够的激励使得他们能够尽职尽 责。 当公司规模较小时，这样的制度安排能够较好地发挥作用。但是，到了 19 世纪后期， 随着通讯技术的发展和交通条件的改善， 公司开始有可能从事多样化经营， 并且扩张到新的 地区和行业。随着公司规模不断扩大，公司运作的复杂性越来越高，董事的职责也变得越来 越复杂了。 3．职业经理层的崛起与非执行董事的衰落 董事会代表股东利益监督公司日常管理的能力开始下降，企业运作的复杂性导致公司 管理的焦点由董事会转移到对管理层质量与能力的重视， 一门研究管理原则、 实践及其对公 司绩效与生产率作用的新学科——管理科学诞生了。 泰勒在科学管理原则方面的开创性工作 将人们的注意力转移到了经理层的管理技巧上， 管理层的能力及其对企业生产率及利润的影 响受到了普遍重视。逐渐地，企业的决策和计划功能转移到了管理专家手中，这些专家不久 就开始进入董事会，执行董事与非执行董事的区别由此而产生。 由于公司规模不断扩大，运作的复杂性日益增加，非执行董事逐渐被认为由于缺乏专 业知识和掌握的信息不充分而无法对公司的运作和发展作出真正的贡献。 在这一时期， 公司 热衷于聘请社会名流和名门望族担任非执行董事， 非执行董事中很少有具备专门技能和丰富 商业经验的人士， 这进一步削弱了非执行董事的地位。 社会名流和名门望族担任非执行董事 虽然可以增加公司的信誉和名声，但在增加董事会的有效性方面毫无作用。 在英国，对非执行董事作用的怀疑和对管理层的重视导致了管理层几乎控制了所有公