中标通知书发出后拒绝与承包人签订施工合同

本案发包人应承担何种法律责任

在现实中，经常会出现发包人（招标人）进行工程招标，承包人投标后顺利中标，发包人向投标人下发了中标通知书，但是发包人随后反悔一直拖延与承包人签订施工合同，从而导致双方发生纠纷。那么中标通知书下发以后，发包人拒绝与承包人签订施工合同，究竟应承担何

种法律责任？《招标投标法》对此规定得比较含糊，该法第45 条规定“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，但到底承担什么法律责任，这个条款并没有阐述清除。就法律层面而言，拒绝签订书面施工合同只可能导致以下两种法律后果：

一、承担违约责任的法律后果

这种观点认为由于施工合同成立并生效，而发包人拒绝履行施工合同应承担违约责任。根据《合同法》规定，发包人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，鉴于发包人坚持拒绝签订书面施工合同，承包人可以要求解除双方之间的承发包合同关系并要求发包人赔偿经济损失，包括合同履行后可以获得的利益（即可得利益损失），例如承包人正常履行施工合同可以取得的收益（比如适用定额取费的法定利润率）。

二、承担缔约过失责任的法律后果

这种观点认为由于施工合同并未生效，发包人只需承担缔约过失责任。所谓缔约过

失责任，是指在订立合同过程中，一方或双方当事人违反了诚实信用原则而负有的先合同义务，导致合同不成立，或合同虽然成立，但因不符合法定的生效条件而被确认无效或被撤销，给对方

当事人造成信赖利益的损失时所应当承担的民事赔偿责任由于发包人承担的是缔约过失责任而

非违约责任，因此承包人仅可以要求发包人赔偿为工程投标而开支的必要费用，

比如标书编制费、差旅费等等。

上述这两个法律后果有着天壤之别。那么，发包人拒绝与承包人签订书面施工合同，究竟应该承担什么法律责任呢？

在此，我们首先需要了解合同生效的法律概念。

（一）提请大家注意，发包人发出的招标文件只是邀约邀请，并不构成邀约，即发

包

人发出希望承包人对某个工程进行投标的意思表示。承包人提交的投标文件构成邀约，即承包人希望承接工程而明确提出订立合同的意愿。发包人经过评标后确定承包人中标并下发中标通知书，构成承诺。

（二）《合同法》第26 条规定，承诺通知到达要约人时生效。这就是承诺生效的“到达主义”，即中标通知书发出时就生效，对中标人和招标人产生法律约束力，《中华人民共和国招标投标法》第45 条也规定“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。

（三）《合同法》第25 条规定”承诺生效时合同成立“，第44 条规定”依法成立的合同，自成立时生效。“

按照上述观点，既然中标通知书已经下发，就意味着承诺已经生效，既然承诺已经生效，就意味着合同已经成立，既然合同已经成立，就意味着合同自成立之日起生效。那么，施工合同是不是随着中标通知书下发而成立并生效呢？法学界对此存在很大争议，

第一种观点（主流观点）：合同未生效，只能要求发包人承担缔约过失责任。

持这种观点的人认为，《合同法》第270 条规定，”建设工程合同应当采用书面形式“，《建筑法》第15 条规定”建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务“，而《招标投标法》第46 条也规定”招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同“，因此《合同法》第270 条、《建筑法》

达后双方另行签订的书面格式合同由于发包人拒绝与承包人拒绝订立该书面合同，因此双方之

第15条、《招标投标法》第46 条所指的”书面合同“显然是指在中标通知书下

达后双方另行签订的书面格式合同由于发包人拒绝与承包人拒绝订立该书面合同，因此双方之