民法理论前沿与实务课期末论文论文题目：中国民法的继受和发展—以建筑物区分所有权为例*者：**学号： **********学院： 2014级法律硕士（法学）指导教师：**完成日期： 2015-1-16摘要：《物权法》第6 章规定了“业主的建筑物区分所有权”。
该制度自从19 世纪初在《法国民法典》中出现以来，被多个国家借鉴，发展至今，已然成为现代民法财产权制度的一个重要组成部分。
建筑物区分所有权制度对于明确产权关系及权利者的权利义务有重要意义。
本文主要论述了建筑物区分所有权制度的基本理论及其物权特征。
并结合实践中的具体应用和解释学方面的分析详细论述了建筑物区分所有权的具体情形，以及当下关于该制度的热点问题和对其改进的建议。
关键词：建筑物区分所有权、专有权、共有权、成员权前言查士丁尼法典体现了罗马人的民法精华，19世纪初拿破仑编纂法国民法典时大量阅读了罗马法的著作，19世纪末德国人制定民法典时已经有了法国民法的经验,此后瑞士、荷兰、日本等国家制定民法典时，仔细比较了法、德民法的得失，20世纪末欧盟在不同的民事领域尝试着统合时，立法者面对的已经是难以消化的满汉大餐了。
120世纪最后20年全球化改变了世界的各个方面,各国民法典也在这一巨大的时代背景下进行着自我调整。
中国的民法法典化正是在这种全球化的背景之下进行的。
一方面，“国际性”要求我们学习、借鉴、继受其他国家的民法理论、制度和规则；另一方面，“民族性”要求我们立足本国的实际，在继受的基础上进行选择创新，建立符合我国实际的民法体系。
2建筑物区分所有权，是民法中重要组成部分，在本文中，笔者将以建筑物区分所有权制度为例，逐步分析其立法背景、中外立法中体现和变化、结构、实践运用和解释以及当前制度存在的问题和完善建议几个方面分析这一制度的历史变迁，以更好理解该制度在民法中对外国民法的继受和本法的建构发展趋势。
1苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社，2005年，第4页一、建筑物区分所有权概述1、制度的立法背景一般认为，建筑物区分所有权的观念形成于住宅建造之后。
奴隶社会手工业的发展使得工商业得以发展人口开始集中，形成了最初的城市。
为了满足城市住宅和营业的需要，人们开始建造既有店铺，又有住宅的复合性集合住宅。
这就开始出现了与今日区分所有权相当的建筑物所有形态。
3时代和环境的急迫需要是建筑物区分所有权为各国民事立法所确立的根本动因。
419世纪上半期，随着工业革命的发展，使得大机器生产代替了工场手工业，也加速了城市和工业中心的急剧发展，大批工人被吸引到发展为工业中心的大城市里来，然而这些旧城市的布局已经不适合新的大工业的条件和与此相应的交通。
街道在不停地被开辟和加宽，商铺在发展，工场在扩张。
正当工人成群涌入城市的时候，突然出现了工人以及以工人为主顾的小商人和手工业者的住宅缺乏现象。
5而后随着建筑技术的发展，高层建筑物拔地而起，多个业主或承租人共同使用同一建筑楼的现象越来越多，由此而带来一系列的建筑物管理问，因此，建立建筑物区分所有权法律制度也就越来越迫切。
于是，各国相继建在民法典上确立了建筑物区分所有权制度。
最早对此领域进行立法规制的是法国，于1804年《法国民法典》第664条关于楼层所有权的规定开了各国在此领域进行立法规制的先河。
随后,意大利、葡萄牙、日本、西班牙、瑞士、希腊、波兰、巴西、罗马尼亚等国家都先后对建筑物区分所有权予以立法确认。
20世纪以来，各国对此制度更是关注。
法国于1938年颁布13条的《有关阶层不动产共有之法律》，于1965年颁布《住宅分层所有权法》作为替代，同时条文增加到114条；德国在1951年颁布的《住宅所有权法》，并于1973年作出两次重要修订；日本则是1962年颁布并于1983年、1988年两次修订了《建筑物区分所有法》，条文达到70条；新《荷兰民法典》亦于物权编专章规定了被称为“公寓权”的区分所有权制度；意大利、奥地利以及英美等国和我国香港、台湾地区均有相应的法律颁布并且不断修改。
6在我国，随着我国社会主义市场体系的建立，与之相适应的住房制度也正在进行相应的改革，加上城市房地产的发展，长期采用公房制度的城市房屋居住模式已经不再。
现在的住宅模式，已经完全打破了高层住宅的单一公有制形式,形成了国家、集体、公民个人对高层住宅的多种所有制形式,出现了大量的建筑物区分所有权的法律关系。
7同一小区、同一建筑物内不同所有者在使用小区或者建筑物的共有共用部分时发生的纠纷逐渐增多，业主、业主大会与业主委员会、物业服务企业作为不同的权利主体，他们之间的法律关系也都需要相关法律法规进行规制。
在立法上，我国先是在1989年由建设部颁布了《城市异产毗连房屋管理规定》，并于2001年进行修订（现已失效），继而1992年颁布《公有住宅售后维修管理养护暂行办法》（已失效），而后在物权法的立法中，物权法草案经过立法机关的七次审议，最终于2007年2月6日第十届全国人民代表大会第五次会议上审议通过。
在《物权法》中，在“所有权”一遍中以专章规定了“业主的建筑物区分所有权”，从此我国的区分所有关系真正做到了有法可依。
3王青兰：《建筑物区分所有权制度与物业管理》，载《住宅科技》，2007年7月4转引自：庆金昌：《住宅分层所有权之比较研究》，台湾文化硕士论文，1984年7月5转引自：恩格斯：《论住宅问题》，人民出版社，1972年，第459页6韩松、姜战军、张翔：《物权所有权编》，中国人民大学出版社，2007年，第159页2 、“建筑物区分所有权”的名称建筑物区分所有权作为民法上一项重要的不动产所有权形态。
但关于建筑物区分所有权的表述各国也不尽相同。
例如，法国1938你法律与现行法分别称建筑物区分所有权为“区分个阶级不动产之共有”和“住宅分层所有权”；在德国和奥地利，则称为“住宅所有权”；意大利、英国称为“公寓所有权”；瑞士被称为”楼层所有权”和“分层建筑物所有权”；新《荷兰民法典》称为“公寓权”；而于日本和我国台湾地区则称为”建筑物区分所有权“。
我国物权法草案从最初的学者建议稿到各次审议稿再到最终通过的《物权法》，均采用了“建筑物区分所有权”的名称。
总之，在各国立法体例中虽然名称不同，但是，他们的实质内容上是相同的均系对以建筑物的某一特定部分为客体而成立的不动产所有权形态的抽象概括。
8对我国采用的“建筑物区分所有权”这一名称，笔者认为是比较妥当的。
首先，现在区分所有权的情况越来越复杂和多样化，已经不仅仅停留在“住宅”、“楼层”的权利客体上；其次，“建筑物”这一名称更加符合现在建筑物既有住宅目的，又有商用、办公等各种目的的多种用途；最后，随着社会的发展，区分的性质越来越复杂，其适用范围也不仅仅限于建筑物本身，还包括道路、绿地等公共设施，这些扩大的范围和复杂的概念可以通过对“建筑物区分所有权”的概念进行扩张以加以涵盖，因此，用此概念更有容纳性。
二、有关建筑物区分所有权的不同学说关于建筑物区分所有权的内容，理论上有一元论说、二元论说、三元论说之不同观点。
一元论说中，一种为专有权说，这种观点认为区分所有权实质乃在于对专有部分的所有权，其性质与一般所有权无异；另一种观点为共有权说，认为应将区分所有建筑物整体视为全体区分所有权人之共有，强调区分所有权的集团性和共同性。
9对于前说，学者我妻荣、史尚宽、刘得宽支持，并为日本《建筑物区分所有法》所规定的，对于后者，加藤一郎、星野新一以及《瑞士民法典》均采用此说。
二元论认为，区分所有权由建筑物专有部分的所有权和对共有部分的处分权构成，这种学说由法国最先提出，为我国台湾地区”民法典“第799条所肯定。
三元说由德国学者贝尔曼倡导，认为建筑物区分所有权包括专有部分所有权、共用部分持有权以及因因果关系所生之成员权三种权利内容，此说为日本一些学者，并为德国《住宅所有权法》所采纳。
10我国《物权法》第70条规定：“业主对建筑物的住宅，经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
”此条系规定我国建筑物区分所有权的含义和构成，整体上采用了“三元论”说。
三、建筑区分所有权的具体内容和相关解释及实践中具体适用1、关于“业主”概念《物权法》第六章的章名为“业主的建筑物区分所有权”，在建筑物区分所有权的前面添加了“业主的”三个字。
这一添加，为我国《物权法》的独有。
作为规定建筑物区分所有权之含义和法律构成的第70条自然也就将建筑物区分所有8陈华彬：《建筑物区分所有权》，中国法制出版社，2011年，第58页9同注510转引自：陈华彬《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社，1995年，第65~75页；王利明：《论权的权利人称为“业主”，但在比较法上,各国建筑物区分所有权法则不作这样的称呼，而是径称为建筑物区分所有权人或住宅所有权人。
在中国语境下，若依文义解释方法，所谓“业主”，则是指“产业或企业的所有者”以及经营油条店和烟草买卖的老板等。
11如果作如此广泛的解释，显然违背建筑物区分所有权制度的本旨。
因此，对《物权法》第70条所谓“业主”一语应当作缩小解释，首先应指“产业的所有者”，又因“产业”一词指土地、房屋、工厂等财产，建筑物区分所有权前面的“业主”一词的含义显然不是指土地、工厂等财产，而是仅指“房屋”。
最后归结为：本条所谓“业主”指“区分所有建筑物专有部分的所有者”。
“业主”一词的含义既然是指“区分所有建筑物专有部分的所有者”，则“业主的建筑物区分所有权”也就是指区分所有建筑物专有部分的所有权人。
但是，在建筑物区分所有权制度里，除了区分所有建筑物专有部分的所有权人外，还有区分所有权人将专有部分出租、出借给他人使用的情况，此时房屋的使用人称为“专有部分占有人”，而专有部分占有人并不是所有权人，而是非所有权人，因此不能称为“业主”。
可见，《物权法》第六章及第70条在建筑物区分所有权的前面添加”业主的“三个字，不能涵盖专有部分所有权人以外的非专有部分所有人，专有部分占有人的情况。
12因此，建议我国制定民法典或建筑物区分所有权法而修改本条时，将”业主的”三个字剔除，直接称为“建筑物区分所有权”。
2、专有所有权（1）专有权的概念建筑物区分所有权人的专有权是指在物理性质上来讲具有独立性，并且能够独立使用和成为所有权客体的部分。
这里的专有权就可以适用法律对所有权的一般规定，即依法占有、使用、收益和处分的权利。
业主对建筑物内属于自己所有的住宅、商业用房等专有部分可以直接占有、使用，也可以依法出租、出借，还可以用来做担保或出售。
《物权法》第70条所谓“专有部分”，应解释为：在构造上能明确区分，具有排他性且可独立使用的建筑物部分。
一栋建筑物必须区分为数部分，而且被区分的各部分必须具备构造上的独立性与利用上的独立性，始可成立区分所有；反之，一栋建筑物上若无构造上与利用上独立性的专有部分，则仅能成为单独所有或共有，而不得成立区分所有。