建设工程“黑白合同”的效力及认定(
高印立张绍发黄丽芳
（中国建筑技术集团有限公司，北京100013）
[摘要] 本文根据《招标投标法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，结合实践中工程项目招标投标的特点，分析了建设工程“黑白合同”问题的实质，界定了合同“实质性内容”的范围。在此基础上，分不同情形讨论了“黑白合同”的效力及认定。
[关键词]施工合同；黑白合同；实质性内容；效力；招投标
Validity and Identification of “Black and White C ontract”
for Construction Project
【Abstract】In the paper, the essence of “black and white contract”for construction project has been analyzed and the range of substantial content defined in accordance with the relevant prescriptions in Tendering and Bidding Law and Interpretation by Supreme People’s Court on Issues Concerning the Application of Law to the Trial of Dispute Involving Construction Project Contracts and considering the characteristics pertinent to project tendering and bidding. Based on that, the validity and identification of “black and white contract” under a diversity of conditions have been discussed.
【Key words】 construction contract; black and white contract; substantial content; validity；bidding
1、前言
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”该规定是当前处理建设工程“黑白合同”问题最直接的审判依据。但由于对《解释》理解的不同和实践中具体情况的复杂性，使得在“黑白合同”的效力、“黑白合同”的认定和“实质性内容”的界定等问题上
住房和城乡建设部2010年科学技术项目（2010-R5-3）、中国建筑科学研究院自筹基金资助项目“工程项目管理过程中的法律问题研究及风险防范”。
尚无统一认识。对这些问题的不同理解将直接影响建设工程“黑白合同
”纠纷案件的处理结果，有必要进行深入探讨。
2、“黑白合同”问题的实质及其效力
“黑白合同”一词最早见于2003年10月27日全国人大常委会副委员长李铁映所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》（以下简称《人大报告》）。该报告指出，“建设单位与招标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订‘黑白合同’的问题相当突出。所谓‘黑合同’，就是建设单位在工程招标投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。‘黑合同’违反了《招标投标法》、《合同法》和《建筑法》的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。”《招标投标法》第46条对签订“黑合同”作了禁止性规定：“招标人和中标人不得自行订立背离合同实质性内容的其它协议。”那么，当事人签订的“黑合同”效力如何呢？
根据《合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。进一步讲，该强制性规定是指效力性强制性规定而非管理性强制性规定。认定“黑合同”效力的关键，就在于判断上述禁止签订“黑合同”的强制性规定是否为效力性强制性规定。判断一项强制性规定是否为效力性强制性规定的一个重要标准，即是看若违反该规定使合同继续有效是否损害国家利益和社会公共利益。①在我国，一般认为社会公共利益主要包括两大类，即公共秩序和公共道德两个方面。②
那么，“黑合同”的出现是否损害了社会公共秩序？我们仅以发包人压低承包人中标价款的“黑合同”为例进行分析。首先，它损害了承包人的利益；其次，由于投标价格的改变会直接影响评标基准价，从而影响中标结果，所以它也会损害其他投标人的合法权益；第三，当事人采用招投标这一订立合同的方式，而又擅自改变中标结果，违反了诚实信用原则，扰乱了正常的招投标秩序。“黑合同”的出现，正如李永军教授和冯小光法官所言，“使得《招标投标法》的目的荡然无存而徒具形式。同时也违反了反不正当竞争法，是一种不正当的竞争手段”，其“本质上不是损害合同相对人的利益，而是损害其他投标人的利益，
①参见王利明：《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2002年版，第658页。
②参见胡康生：《中华人民共和国〈合同法〉释义》，法律出版社1999年版，第92页。
破坏了正常的市场竞争秩序，进而加剧了建筑市场的不规范行为，使《招标投标法》归于无用。”①很显然，“黑合同”扰乱了社会公共秩序，损害了社会公共利益。此外，《人大报告》关于“黑白合同”的阐述也反映了立法部门的基本态度。可见，将《招标投标法》第46条关于“招标人和中标人不得自行订立背离合同实质性内容的其它协议”这一禁止性规定界定为效力性强制性规定是合适的。因此，当事人另行订立的背离中标合同实质性内容的“黑合同”，应认定为无效。《解释》第21条所规定的“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”，虽然字面上回避了“黑白合同”的效力评判，但因其明确了“黑合同”不能作为确定当事人权利义务的依据，实质上已经对“黑合同”做出了否定性评价。
那么，什么是中标合同？所谓中标合同应当是招标人和中标人按照招标文件和投标文件订立的合同，其强调的是合同内容与招标文件和中标人的投标文件的一致性。只有招标人和中标人订立的书面合同与其在招标投标过程中达成一致的实质性内容相符合，该书面合同方可称为中标合同。此外，有学者认为，在性质上招标文件为要约邀请，投标文件为要约，而中标通知书则为承诺。中标通知书一经发出，合同即告成立。②而《招标投标法》所要求订立的书面合同，仅仅是将招标投标文件的规定、条件和条款以书面合同的形式固定下来，招标文件和投标文件是该合同的依据。③从这个意义上讲，中标通知书一经发出，招标人和中标人在招标投标过程中达成一致的内容即成为了原始的中标合同，它是双方签订中标的书面合同书的渊源。因此更进一步讲，若招标人和中标人在中标通知书发出后订立的所谓“中标合同”，背离了招投标过程中双方明确达成一致的实质性内容的，该合同也因违反法律的效力性强制性规定和招标投标的原旨应被认定为无效的“黑合同”。
至于《解释》中提到的“备案”，是建设行政主管部门的一种行政管理措施，并非合同生效的要件，只是在实践中会使“黑白合同”的认定更加方便。若当事人备案的合同背离了双方在招标投标过程中达成一致的实质性内容，也应当认定其违反《招标投标法》的效力性强制性规定，应认定无效。同样，如果在合同
①万静：“建筑工程“黑白合同”的效力之辩”，载《法制日报》2005年7月19日。
②高印立：“定标后擅自变更招投标条件的性质和后果”，载《建筑经济》2006年第12期。
③国家计委政策法规司，国务院法制办财政金融法制司：《〈中华人民共和国招标投标法〉释义》，中国计划出版社1999年版，第91页。