近代以来西方学者视野中的中国法治——以韦伯之“理性化”为切入点摘要：韦伯认为理性化是西方现代社会所独有的普遍历史现象。

正是理性化及其传统的差别构成了西方与东方的关键差别。

而中国传统礼法秩序历经千余年的社会演变与历史积淀，传统法律文化也源远流长。

其在连续性极强的自生自衍过程中不断自我完善与调试。

直至晚清，其制度核心和实践模式也未发生过根本性变革。

如何汲取借鉴理性化，使现代中国人在对抗历史命运的自由努力中重建具有内在精神气质的“伦理秩序”，是这一时期新的研究问题。

关键词：韦伯；法律文化；理性一、中国法律思想在西方的传播态势（一）西方学者对中国法律的接触西方世界对中国法律制度与法律文化的了解大致可以追溯到16世纪。

彼时西方传教士远渡重洋来到中国，带来西方的科技与宗教时，也把中国的文化传向了西方。

这其中自然也包括了法文化。

但总体而言，这一时期西方更多地接触到的是中国的历史、古典哲学、风土人情等等。

直到鸦片战争前后，西方列强纷纷来华争取利益、要求贸易，随着来华的西方人日益增加和商贸往来的日益频繁，中国人与西方人的矛盾时有发生。

在通过司法程序解决这些冲突的过程中，中西方法文化才开始了真正的交流与碰撞。

蒋廷黻先生认为，道光年间的中国人，完全不懂国家公法和国际形势，所以对于五口通商痛心疾首，对于现今认为侵犯国家司法主权的协定关税和治外法权无可无不可，争所不当争，放弃所不应当放弃的。

而外国人要修改条约，既没有外交部，也没有相关进行交涉的外交人员，以至于后来发动战争。

[1]（二）西方学者对中国法律的研究在中国走向现代化的进程中，曾经在很长的一段时间内，西方学者对中国的法律制度与实践存在着很大的误解。

这是一种基于“文化的误读”。

因为按照自身的文化传统、思维方式，用自己所熟悉的一切去解读另一种文化时，不可避免地将产生这样的误解。

即使今天我们以现代人的眼光审视古代中国法律文化时，仍不能逃出这种误解。

个人的文化背景以及受这种文化背景所决定的思维上的视域，具体表现在两个方面：一是基于民族中心主义而产生的对待异文化有偏见地贬低，二是对异文化充满理想化的浪漫式的幻想。

[2]从中国法律文化传入西方开始，西方人就是以他们自有的眼光和文化来看待它的。

二十世纪中叶以后，西方学者对中国传统法律文化与制度才开始从盲目的偏见转变为理性的认识与深入的分析，开始对中国传统法律文化与制度进行现代理论意义上的研究。

他们往往能在占有大量文献资料的基础上说话，从而给予较为客观的评价。

而恰恰也许是他们有一种旁观者的心态，所以往往能一针见血地看待问题。

[3]二、韦伯法律社会学理论中的“中国法”问题（一）韦伯理性化追问的思想背景马克思·韦伯是一位百科全书式的人物。

他生活于德国社会正处在快速的经济发展与相对停滞的政治结构和文化价值体系的时代，没有一个社会阶层有能力执掌德意志国家的政治领导权。

可以说，他是现代化德国的见证者与经历者。

韦伯认为，就和平和人类幸福的梦想而言，我们最好记住，在进入人类历史的未知将来的入口处写着：放弃一切希望。

[4]在《以政治为业》的演讲中，他认为：“政治意味着兼用热情和判断力坚毅地钻透硬木，如果没有反复地在人间追求不可能的东西，那么，可能的东西也实现不了。

这是一句至理名言，全部历史的经验证明了它的正确。

但是，能这样做的人，只能是领袖，而且还只能是平常所说的英雄。

那些二者皆非的人，也只能以铁石心肠准备而临一切希望的破灭。

现在就得这样做，不然的话，他们连今天可能的事也做不到。

一个人，当这个世界，从他的立场来看，对于他所要奉献给它的一切表现得愚不可及、俗不可耐时，并不万念俱灰，而能正视这一切，说一声：‘尽管如此，我还要做！’谁能一肯定做到这些，那才是以政治为业。

”在对西方制度文明的分析和研究方面，韦伯深受康德、尼采、马克思等大师的影响。

在韦伯思想背景的考察方面主要有二种观点：一种以帕森斯为代表，在《价值中立与客观性》一文中，其将韦伯的学术背景归纳为三个方面：（1）英国的经验主义，尤其是古典经济学中的功利主义；（2）德国的唯心主义与历史主义传统；（3）马克思主义。

另一种观点则主要从德国传统中找寻韦伯的思想线索。

萨基认为，韦伯的思想突出体现在对三种德国知识即历史主义、新康德主义和马克思主义的批判与继承。

在韦伯看来，对于自由的巨大威胁来自于二个方面：一是古典自由的哲学基础的崩溃。

到了十九世纪中叶，作为个人主义基础的古老的自然法传统己经丧失殆尽。

尼采曾指出政治价值的基础无法得到客观理性的支持，至多只能保持在私人的信仰层面或者国家的意识形态层面。

因此。

尼采提出“重估一切价值”、“上帝死了”的口号。

原先具有清教信仰色彩的来自于神意的个人主义，由于世俗主义的发展，完全丧失了名誉，从而使古典自由主义的政治哲学己成为无木之本。

另一方面，科层制度成为威胁公民自由的更为强大的力量。

科层制时代的最重要问题是如何限制科层制的扩张趋势，使之服从真正的政治家。

韦伯认为，只有“克里斯玛”型的政治领袖，才能克服科层制的弊端，重新建立新的价值目标，克服“工具理性异化”。

他的这一思想显然受到尼采“超人”思想的影响。

[5]（二）韦伯“中国法”问题的主要观点1.家产制法律结构韦伯认为，理性的资本主义在中国之所以受到阻碍，是因为“中国法”是家产制法律结构，缺乏一种在形式上受到保证的法律和一种理性的行政和司法。

皇帝所拥有的高于一般法的绝对的自由裁量权之所以不能促成资本主义式的法律制度的发展，是因为：一方面，作为政治单位的城市缺乏法人团体的自治；另一方面，依据特权所确立并受到保证而具有决定性的法律制度也不存在。

[6]家产制法律结构还表现在君主立法权上，皇帝“绝不将任何可能会束缚自己或司法机关的特权授予其他的人”。

当事人固然期望能得到一个有利于他的判决，只是这并非他的“主观的权利”，而只不过是在行政规则的运作下一个纯粹事实性的“反射效应”。

其间并无任何法律的保障。

[7]2.家父长制的司法审判家父长型司法将原先家族内解决纠纷的办法转用到政治团体上，在其首尾一贯的情况下，整个司法体系皆被消解为“行政”的一环。

[8]家父长制的司法决定其法律追求的总是实质正义而不是形式主义，法律外在的考量始终超越法律内部的思考。

官绅行政基本上反程序主义的、家父长式的性格，是错不了的——遇有冒犯行为，不需要引具体的法规就可加以惩罚。

[9]“中国的法官——典型的家产制法官——彻底家父长式的审案断狱，也就是说，只要他是在神圣传统所赋予的权衡余地下，他绝对不会按照形式的规则——“不计涉及者何人”来加以审判。

情形大多相反，他会视被审者的实际身份以及实际的情况而定，亦即根据实际结果的公平与妥当来加以判决。

[10]三、对韦伯“中国法”问题的再思考（一）苏国勋：理性化及其限制苏国勋在《理性化及其限制：韦伯思想引论》中试图回答“为什么科学的、艺术的、国家的、经济的发展，在中国或印度，没有也走上西方所特有的理性化的轨道”。

这本著作将社会学理论的根本问题与对整个西方现代性的哲学反思联系在一起，从而从一开始就要求将中国社会学理论的思考置于现代中国的历史处境中，在现代性的宏大视野中来探索中国社会学的可能性。

苏国勋通过对韦伯思想的考察，触及到中国人今天如此强烈感受到的东西：“现代化”并没有将我们带入一个安宁平和的理想世界，相反，决定我们命运的这种所谓的“理性化”首先就是各种“冲突”、“紧张”，甚至是“危机”。

此外，苏国勋认为，由于时代的局限，韦伯像他那个时代的大多数欧洲思想家一样具有“欧洲中心论”的思想倾向，这导致他在论述包括中国宗教在内的东方宗教时显露出极高的睿智和洞见，同时也含有许多曲解和误读。

[11]在韦伯的类型学里，包括儒释道在内的中国宗教由于都有“神秘的合一”的倾向而被归入“神秘主义”类型，它与属于“禁欲主义”类型的西方宗教正相对立。

苏国勋则认为，这是把东方宗教的“附体”状态与西方宗教的能确证“神宠”的行动后果加以比较，是把现在进行时的行动的当下( 心理、生理、精神) 状态与另一个属于过去完成时的行动后果的影响作比较，前者的狂迷状态的非理性与后者的事后清醒的理性形成强烈对比，往往掩盖了对两者可比性及其结果的质疑。

基督教与“天人合一”具有相近之处，即作为一种知识阶层的宗教信仰方式，它把信仰视为个人的纯粹内心体验，以及强调信仰的最终目标是为了达成“人与神的结合”（the union of the soul with God），亦即“人神合一”。

要说两者的区别，中国文化的“天人合一”（the unity of Heaven and man）所凸现的是“天地与我同根，万物与我一体”式的“人中心论”（anthropocentrism）人神在本体上是合一的；而基督教神秘主义的“人与神合一”中的人是神的工具，故而属于“神中心论”（theocentrism），神在另外一个世界，可望而不可及，其实质是主客分离的。

[12]（二）李猛：理性化及其传统在韦伯笔下，理性化作为现代西方独有的普遍历史现象，系统地借助了一种反传统的力量来造就现代生活的生活之道和社会秩序。

理性化与传统的这一关系，构成了西方与东方（特别是中国）的关键差别。

[13]韦伯认为，对传统束缚的克服必须建立在彻底祛除巫术的基础上，这种除魔的理性化的历史根源是“要打破巫术的势力，建立一种理性的生活之道，自古就只有一个方法，这个方法就是伟大的理性先知预言。

并不是每一种先知预言都能摧毁巫术的势力，而只有先知能以奇迹或其他方式获得正当性，方有可能打破传统的神圣条规。

预言已经导致了世界的除魔，这样才为我们现代的科学、技术，和资本主义创造了基础”。

关于中国，韦伯认为“世界宗教”中，“儒教”之所以是最外在的形态，是因为理性化似乎不仅从未取得对传统的胜利，甚至这场战争根本就不曾发生：“中国人的灵魂从未受到先知革命的洗礼”。

然而中国最终并不能置身于世界历史之外。

儒家的伦理可以不受先知革命和救赎要求的困扰，但却无法回避西方理性化进程带来的挑战。

韦伯在《儒教与道教》中着手考察的“中心问题”，归根结底与中国在现代世界体系中的历史处境有关：“中华晚期帝国”无法因应对外政策的需要所面临的财政困境，其实是面对世界历史中社会秩序日益理性化的困境，尤其是面对理性的资本主义与现代民族国家结合所实现的“资本化强制”的困境。

而现代中国人生活的可能性，在很大程度上，取决于能否在对抗历史命运的自由努力中重建具有内在精神气质的“伦理秩序”。

[14]四、韦伯的理性化论述的当下意义从现代性批判角度看，韦伯合理性理论的意义在于：它为后来的思想家留下了足够的思考空间，并为进行这种思考提供了坚实的思想平台。

韦伯说明了理性对传统解构的合理性，但却没能同样地说明理性地建构现代社会的合理性：它的合理性理论坚持了理性普遍主义立场，却又常常陷入命定论的沼泽；它的现代性理论尖锐地提出了关于时代诊断的批判内涵，却又浸淫在悲观主义的阴郁气氛中。