建设工程“黑白合同”的法律实务研究
一、概念的厘清：黑白合同的定义
建设工程领域的“黑白合同”又称“阴阳合同”，相信大家都耳熟能详，其实“黑白合同”并不是法律术语，目前我国法律也未对其特点进行描述。2003年《全国人大常委会执法检查组关于<中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》中，首次在正式文件中使用“黑白合同”的概念，但该报告没有对黑白合同进行定义。
因黑白合同的出现，将导致工程款结算不以双方实际履行的合同为准，对合同双方特别是承包方存在较大风险，同时也会损害其他人利益、扰乱市场秩序，因此自黑白合同自出现就备受政府监管部门及承、发包方的重视。
目前实践中黑白合同进行的表述，多是对社会现象的概括。但我们发现，因为种种原因黑白合同的外延被扩大，将违法招投标和黑白合同混为一谈，因此对黑白合同概念的准确把握，是对其进一步研究和风险防范的前提。
（一）产生的前提
黑白合同产生，必须同时具备以下三个条件：
1．黑白合同只在经过依法招投标程序并且将中标合同备案的建设工程施工合同履约过程中产生，未经过招投标或违法招投标导致中标无效，均不会产生黑白合同。
2．白合同合法有效，且黑合同在确定中标人之后形成，才产生黑白合同。
3．黑合同对经过备案中标合同进行实质性变更才能产生黑白合同。
（二）定义的解释
1．黑白合同是指建设工程施工合同的当事人，经过依法招投标程序，在确定中标人之后，另行签订了与中标的备案合同实质性内容相异的合同。中标的备案合同称之为白合同，对白合同进行实质性变更的合同称之为黑合同。
对黑合同进行否定性评价的法律依据是《招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
那么，对于非必须招标的工程，当事人也没有自主招标，而是依据政府部门的要求将建设工程施工合同备案，实际履行了与备案合同实质性内容相异的合同，也不会形成黑白合同；当事人经过自主招标程序，在确定中标人后另行签订了与中标的备案合同实质性内容相异的合同，是否形成黑白合同，各地处理意见不同。
在确定中标人之前形成实质性协议，实际上违反《招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，该行为自然影响到中标结果，根据《招标投标法》第五十五条中标无效，协议以及中标备案的合同均无效。
2．白合同是指经过招标投标程序，招标人和中标人按照招标文件和投标文件订立并经过备案的合同。
备案合同不一定是白合同。首先，如前所述非必须招标、也没有自主招投标，仅应政府部门要求备案的合同，不存在黑白合同；其次，经过招投标程序，订立并且备案的合同对招标文件、投标文件内容进行实质性变更的，该备案合同也不是白合同。
3．黑合同是指经过招标投标程序，形成于确定中标人之后，对中标的备案合同进行实质性变更的合同。
对白合同的变更，并不一定形成黑合同。根据《合同法》第七十七条的规定，“当事人协商一致可以变更合同”，《招标投标法》第四十六条实际是对合同变更的限制，在其限制范围之外，双方协商一致对白合同的变更属于合法变更。
二、问题的展开：黑白合同的认定
（一）关于非必须招标工程的黑白合同认定问题
1．经过自主招投标程序的黑白合同问题。
北京、江苏、山东等多省市高院意见均认为，经自主招标工程确定中标人后另行签订与中标备案合同实质性内容不同的合同的，该合同为黑合同。但安徽高院和绍兴中院持不同意见，《安徽高院审理施工合同纠纷指导意见（二）》第七条“不属于依法必须招投标的建设工程，发包人与承包人另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持”；绍兴市中级人民法院民事审判庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（实行）》第十条“……法律、行政法规未规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，可结合案件实际、衡平当事人利益予以认定”。该两种意见的依据可能是自主招标，在备案合同之外另行实质性内容不同的合同并不违反法律禁止性规定，属于当事人意思自治的范畴，只不过绍兴中院对该行为进行了模棱两可的认定。
《招标投标法》第二条规定“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”，笔者认为，既然进行自主招标，便受该法第四十六条的约束，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。同时，《招标投标法》的目的在于规范招标投标活动，保护国家利益、社会利益和招标投标活动当事人的合法权益，其保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招标投标市场的规范，关系到不特定投标人的利益，涉及市场竞争秩序的维护。因此，非必须招标工程进行自主招标的，确定中标人后另行签订了与中标的备案合同实质性内容相异的合同，该合同为黑合同。
2．未经招投标程序自主将施工合同备案的黑白合同认定问题。
当事人没有自主招投标，而是应主管部门的要求为办理施工手续（如取得建设工程施工许可证）等将施工合同备案，在备案合同之外当事人还签订了其他实际履行的合同，该行为不受《招标投标法》约束，而受《合同法》及《民法通则》调整。
无论必须招标工程还是非必须招标工程，备案并不是施工合同生效的条件。对于非必须招标自主备案后另行签订合同，该两份合同的效力、合同的变更及履行等应由《合同法》及《民法通则》认定，不会产生黑白合同问题。（二）关于协议签订时间的黑白合同认定问题
1．以“签订中标合同”还是“确定中标人”为分界线。
完整的招投标程序主要由招标、投标、评标、确定中标人并发送中标通知书、签订合同几个阶段组成。实践中，一般以签订合同为分界线作为讨论协议在合同签订前后的黑白合同问题，姑且不论合同签订前的形成协议是否是黑合同问题，我们认为应当以确定中标人为分界线来讨论协议的形成时间。
中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。也就是说，在确定中标人到签订合同起码有三十天法律允许的时间，以确定中标人为分界线，可以理清两个问题：其一，在合同签订之前，但在确定中标人后形成协议，不属于虚假招投标。因为这个时间段形成协议，不会影响中标结果，不能依据《招标投标法》第五十五条认定中标无效；其二，备案的合同并非一定是白合同。确定中标人到签订合同之间还会存在变数，法律规定应当“按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，如果当事人订立并备案的合同对招标文件和投标文件进行了实质性变更，备案合同不能认定为白合同。
2．以确定中标人为分界线，前后签订协议的黑白合同问题。
如前所述，在确定中标人之前签订协议，实际上是“招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的”的最直接表现，自然会影响到中标结果，应当依据《招标投标法》第五十五条认定中标无效，则签订的协议以及依据招投标文件订立的合同均无效，不存在所谓黑白合同。
在确定中标人后，当事人签订的协议对招投标文件或备案合同进行实质性变更的，应当认定为黑合同。
（三）关于实质性内容变更与合法变更的黑白合同认定问题
合同变更，是合同主体之间协商一致，对合同内容予以改变的行为。《合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”，可见变更合同是法律赋予合同主体的一项基本权利。但《招标投标法》对于经过招投标程序的合同变更进行了限制，即不得变更合同的实质性内容，认定“实质性内容”变更的传统方法无法适应实际发展，准确界定实质性变更和合法变更应当从变更主体、变更目的、变更的表现形式等方面出发：
1．“实质性内容”变更认定的传统方法。
何为实质性变更？传统的界定方法一般从范围和标准两个维度出发，只要同时符合这两个维度即可认定为实质性变更。范围即涉及工程价款、工程质量、工程工期三方面的变更，标准即工程价款的变化达到一定的幅度，具体幅度多少没有统一的标准，需要根据各地的情况、司法实践和个案加以认定。江苏省一般参照是否超过备案合同的1/3以上。
笔者认为这种认定方法的出发点在于建设工程合同当事人权利义务的核心条款是工程价款，而工程量、建设工期、施工质量的变化均会导致工程价款的变更，且工程建设是一个复杂并且漫长的过程，合同履行过程中有诸多的不确定性均会引发合同范围、履约方式的变化从而导致工程价款波动，但因工程招投标前已进行勘查、设计、招标文件编制等，工程量相对确定，变化幅度以合同总价1/3为限。但该种方法已经难以应对迅速变化的建筑市场，为了更全面有效的遏制黑白合同，应对传统方法进行发展。
2．对传统“实质性变更”认定方法的发展。
认定是实质性变更，不能仅仅以变更结果为导向，同时要综合考虑到主导变更的主体、变更目的、变更的时间段等，还要注意实践中不断涌现的新型表现形式：
一般来讲合同变更是双方协商一致的结果，但实践中往往由强势方主导。强势方地位并非自始至终稳固，建设工程施工合同签订直至承包方进场施工前，发包人有着绝对的强势地位，但承包方进场后，随着施工的进展，双方的地位慢慢平衡，甚至双方地位反转。因此，“黑合同”的主导方并非都是发包人，承包人也是不可忽视的一方。如果合同变更发生在中标合同订立前或者履行（施工）前期，主导方往往是发包人；如果发生在合同履行（施工）的中后期，主导方可能是承包人。
合同变更的目的，对招标人而言有三个方面：其一，减少工程价款支付。最直接的表现形式为变更中标备案合同约定的工程价款、计价方式、施工工期、工程质量等。但随着国家对黑白合同打压力度的加大，规避审查的变相变更方式应运而生，主要变现为不直接变更中标备案合同条款，而是另行签订协议约定中标人以明显高于市场价格购买承建房产、捐建建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等，实质上也是减少工程价款支付；其二，减少税费承担。为了少交税费，故意压低中标备案工程价款；其三，套取银行贷款。与少交税费压低白合同价款不同的是，为获取更多的银行贷款故意抬高白合同中约定的工程价款。对于承包人而言，变更合同主要为了获取更高价款或者减免责任承担，主要表现为变更工程价款、计价方式、施工工期、工程质量等。
3．合法变更的认定。
当时人协商一致，对备案的中标合同实质性内容之外的条款和约定进行变更的，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，应当属于合法的变更。那么，除此之外，任何对实质性内容的变更均是违法呢？其实不然，满足以下条件，对实质性内容进行变更也是合法有效的：
首先，合同履行的客观情况发生了合理的重大变化。建设工程施工具有参与主体多、施工周期长、政府监管严等特点，受自然因素、市场因素、政策因素等影响较大，施工过程中往往会发生客观情况的根本性改变。比如施工过程中因设计变更、规划调整、不可抗力等客观原因都可能导致工程量增减、质量标准或者施工工期发生较大变化。其次，当事人协商一致。变更并非因为某一方处于强势主导发生，是双方当时人协议一致的真实意思表示。只有同时具备以上两个条件，对实质性内容的变更才是合法的变更。
对于客观情况发生重大变化的是否合理的甄别，可以从可预测性和变更的时间两方面来考虑。如果客观情况发生变化是难以预测的，则变更的合理性大；对于变更的时间，比如设计变更问题，一般应当发生在施工过程中，因为地质、市场变化等因素导致施工条件无法满足原有设计或者原有设计建造成本较高等需要进行变更。如果设计变更发生在施工方进场之前或者施工前阶段，则可能存在黑白合同嫌疑。
（四）关于违法招投标导致中标无效和黑白合同的区别
中标无效和黑白合同，均是违反《招标投标法》的结果。黑白合同不会导致中标合同无效，而中标无效会导致中标合同无效。
黑白合同，是因当事人违反《招标投标法》第四十六条的规定即招标人和中标人订立背离中标合同实质性内容的其他协议，但该种违法行为不会导致中标无效，因此不会影响中标合同的效力。根据《招标投标法》的规定，有六种违法情形会导致中标无效，其中在确定中标人前，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判是实践中被认定中标无效较为常见的情形。中标无效的，根据最高院《施工合同司法解释》第一条规定，应当认定建设工程施工合同无效。
三、法律后果：黑白合同的处理
前面对黑白合同概念的厘清是为了认定黑白合同，认定黑白合同后最终也是最重要的就是如何处理黑白合同。（一）黑白合同的结算
1．一般的结算规则。
结算是处理黑白合同的核心问题。只要黑白合同经过准确认定后，即可按照最高院《施工合同司法解释》第二十一条的规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，对此全国各高院意见并没有不同意见。浙江省高院进一步规定，“不论该中标合同是否经过备案登记，均应按照最高院《施工合同司法解释》第二十一条规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。”
2．例外情形。
需要特别注意两点例外的情形：其一，是司法解释第二十一条适用的例外情形，如果确定中标人后，当事人订立并备案的合同对招标文件和投标文件进行了实质性变更，则该备案合同不应当被认定为白合同，更不能作为结算工程价款的依据。对此，深圳中院《关于审理建设工程施工合同若干问题的意见》第17条明确规定“当事人就同一工程签订的建设工程施工合同的实际内容与招标文件不一致发生争议的，应当以招标文件规定的计价方法或计价标准结算工程价款。”；其二，有观点认为司法解释第二十条只适用于双方因为黑白合同发生争议时以哪一份合同为结算依据，解决的是双方工程结算未达成一致且未结算完毕的情形，如果双方在结算确认书上签字，尤其是结算完毕的情况下，不再适用，司法实践中有相应的判例，如（2010）沪一中民二（民）终字第2617号民事判决。
（二）黑合同效力认定
在司法实践中，当案件涉及黑白合同问题时，往往会认为黑合同无效，黑合同是否必然无效？
1．认定无效的法律依据。
《合同法》第五十二条第五项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。《合同法司法解释二》第十四条规定合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
黑白合同，违反的是《招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离实质性内容的其他协议”，而对于违法本条款的法律后果按《招标投标法》第五十九条规定，仅承担“责令改正”或者“罚款”的行政责任。因此不能认定该条款是效力性强制性规定，应当认定为管理性强制性规范。
2．《施工合同司法解释》没有认定黑合同无效。
《施工合同司法解释》第一条对同样违反《招标投标法》即“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”明确规定中标无效，而第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”是对黑白合同的认定，该条文并没有涉及哪一份合同的效力，仅明确了以哪一份合同作为结算工程款的依据。
3．黑合同非结算条款的效力。
司法解释第二十条的规定，排除了黑合同中结算工程款条款的适用，对于黑合同的其他条款，特别是对白合同的约定进行明确或者解释的条款，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，就应当认定有效。
四、律师支招：黑白合同的风险防范
（一）实践中黑合同形成背景
实践中黑合同的形成基于建筑市场不规范以及“僧多粥少”发包人的强势地位，以至于签订黑合同成为行业潜规则。我们观察承包人签订黑合同签订的背景不尽相同，但可以归纳为两类：
1．“默契配合型”。
双方认为白合同是为政府监管需要而走的形式，并不实际履行。中标后，双方会就黑合同进行协商并实际履行，这已是双方合作的惯例。而且相当一部分承包人按照此“惯例”行走江湖数年或者数十年并无闪失，尽管他们对于黑白合同产生的纠纷有所耳闻，但均会认为这是合同的“商业风险”，只要双方不产生“意外”，黑合同履行结束双方也会相安无事。
该种类型常见于承包人和发包人存在长期的合同，已经形成了合作默契，而且工程的招标形式也多为邀请招标。2．“被逼无奈型”。
承包人中标后，迫于发包人的甲方地位，承包人往往敢怒而不敢言，与之签订损害己方权益的黑合同。
该种类型一般是承包人和发包人之前没有合作，没有形成信任基础，工程的招标形式多为公开招标。
（二）黑白合同风险防范
黑白合同对于合同双方影响最大的无非是工程款结算，建设工程一旦出现黑白合同，则最终工程款的结算将以备案的白合同为依据。承包人可能误认为，既然按照白合同结算工程款，岂不是对于承包人非常有利。事实上并非如此，如果发包人为减少规费而在备案合同中压低价格，这样按照备案合同结算是对承包人非常不利的。因此，对于黑白合同法律风险的防范，应当着力于纠纷发生后作为工程款结算依据的白合同签订过程中的风险防范。
1．转变观念，注重白合同签订。
如上所述，黑白合同在建设工程领域普遍存在，实践中承包人往往对白合同（行业内也称之为“大合同”）不够重视，反而对补充协议的签订更加用心。
对于默契配合型承包人而言，因为双方一般的惯例履行黑合同，因此黑合同是其关注的焦点；对于被逼无奈型承包人而言，因双方最终履行的将是黑合同，为了避免利益的再次受损，承包人对黑合同的签订也格外重视，对维护己方利益做最后的努力。
承包人对黑合同条款的严防死守，往往起不到实际作用，因为一旦发生纠纷将按照白合同结算，因此承包方要转变观念，在订立白合同时合同条款的约定一定要对自己有利。
2．厘清概念，区分违法招投标和黑白合同。
确定中标人前签订协议的，属于违反《招标投标法》第五十五条规定属于违法招标，影响中标结果的应当认定中标无效。这时候，不存在黑白合同问题，双方签订的协议以及之后备案的中标合同都是无效的，尽管承包人在协议或者备案合同订立时全力维护了己方的合法权益，最终随着合同的无效全部成为无用功。
实践中还可能发生的问题是，尽管协议签订是在确定中标人之后，但是协议没有写明日期，发包人拿到协议后倒签日期至确定中标人之前，从而导致中标无效。因此，承包方如果要保证备案合同有效，签订协议或者出具承诺书时一定写明日期，防止日期倒签。
3．维护权益，合同变更后及时备案。
合同备案不是合同生效的条件，合法的变更即便没有进过备案也具有法律效力，经过备案的合同一般可以认定属于双方真实意思表示，所以经过备案后能够在一定程度上避免双方后续的争议。
当然，并不是所有的变更都需要备案。例如工程施工过程中的一些变更、签证，形式上来讲也是对合同的变更，这些小的变更在施工过程中司空见惯，属于极为正常的变更，经过建设、设计、监理、施工单位签署即可。但对于合同实质性的变更，或者施工过程中不寻常见的较大的变更，建议承包人积极办理备案手续，以免工程完工结算时双方产生争议。
4．入乡随俗，了解当地司法实践。
建设工程领域法律问题的处理地域性色彩较浓，各省市高级人民法院基本都有建设工程施工合同纠纷审理的指导意见，甚至很多地方中级人民法院也有指导意见，各地指导意见以及司法实践对相同的法律问题可能会有不同的认定和审理思路。特别是《民诉法司法解释》确定建设工程施工合同适用专属管辖，因此承包人要入乡随俗，充分了解工程所在地的司法实践。
以非必须招标工程经过自主招投标后的黑白合同认定问题为例，北京、江苏、山东等多省市高院意见均认为，经自主招标工程确定中标人后另行签订与中标备案合同实质性内容不同的合同的，该合同为黑合同，但安徽省高院指导意见持相反意见。
五、小结
黑白合同是建设工程领域较为普遍的实际问题，因其具有复杂性和隐蔽性对于如何认定以及处理实践中存在不同观点。正确的认定和处理黑白合同，应当准黑白合同概念有准确的界定，区分其与违法招投标的差异；同时对其认定要结合市场发展变化的实际，如对于实质性变更问题的认定；另外，特别是施工合同纠纷专属管辖后，要准确把握各
地司法实践的差异。
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工程建设协议书 甲方： 乙方： 依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就建设工程施工事项协商一致，订立本协议书。 一、工程概况 二、建设方式 施工总承包，甲方作为发包方以施工总承包的方式将工程发包给乙方，施工总承包合同由甲乙双方另行签订。 三、权利义务 （一）甲方权利义务 1、甲方负责与该项目原置业方的沟通协调工作，确保项目由甲方接管，交接手续合法，由甲方发包，不附带第三者利益限制； 2、甲方须保证乙方的合法权益，保证本项目的发包程序合法有效，甲方负责办理工程施工前（包括立项、土地使用等）的合法手续；
3、甲方在本协议签订之日起十五日内根据国家建设部格式合同文本与乙方签订施工总承包合同； 3、甲方依据与乙方签订的施工承包合同收取应收合同款项、支付应付工程款项； 4、为确保本协议履行及该项目推进应尽的其他谨慎义务。 （二）乙方权利义务 1、乙方须保证甲方合法权益。 2、乙方对与甲方签订施工要约不得拒绝，并在合理期限内与甲方签订施工合同，乙方不得与除甲方之外的第三方签订施工合同、发生任何经济来往，不附带第三者利益限制； 3、乙方依据与甲方签订的施工总承包合同向甲方支付应付合同款项，收取应收工程款项； 4、为确保本协议履行及该项目推进应尽的其他谨慎义务。 四、工程价款的确定 五、工程款支付
六、违约责任: 1.本协议生效后未经合作方同意,任何一方必须遵守且不得与第三方签订本项目开发权益的任何协议或协议,否则视其违约,并应承担相应的违约责任; 2. 任何一方履行协议不符合约定的，他方有权要求其限期改正，在限期内不改正的除承担违约责任外，守约方可单方解除协议，并要求违约方赔偿违约金不能赔偿部分的损失。 3.本协议生效后,如因甲方的原因造成报批手续或工程的延误,当拖延时间超过12个月以上时,乙方有权解除协议,并有权要求甲方赔偿损失。 4.若乙方违反本协议约定,导致甲方按本协议约定行使协议解除权的,乙方应无条件退出,本协议解除后,甲方只承担乙方为本项目已投入的实际费用,甲方有权对在建项目进行最终处置。 5. 本协议违约金为500万元。 七、声明及保证 甲方: 1.甲方为一家依法设立并合法存续的企业,有权签署并有能力履行本协议。 2.甲方签署和履行本协议所需的一切手续(_________)均已办妥并合法有效。
建设工程施工合同中“黑白合同”的司法认定
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建设工程施工合同中“黑白合同”的司法认定 2012-06-25 来源：徐俊、陈浩 □徐俊陈浩 【裁判要旨】 建设工程施工合同中“黑白合同”的大量存在有其社会危害性，然而由于实践中“黑白合同”的产生原因及表现形式各不相同，所以，对“黑白合同”的认定与处理也不宜采取“一刀切”的方式，而应结合具体案情具体分析其效力。如果双方签订的补充协议是为了最终结算而达成的协议且已按此结算完毕，即使该补充协议对中标合同的价款进行了变更，也不构成对中标合同内容的实质性变更，不属于“黑白合同”范畴，应属有效，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条的规定。 案号：一审：（2010）浦民一（民）初字第5437号 二审：（2010）沪一中民二（民）终字第2617号 【案情】 原告：华亮建设集团股份有限公司（以下简称“华亮建设”） 被告：江南造船（集团）有限责任公司（以下简称“江南造船”） 2006年9月22日，被告江南造船位于上海市浦东新区拱极东路510号化工园区管子加工项目Ⅰ标段和Ⅱ标段工程通过公开招投标程序确定由原告华亮建设承包施工。2007年5月16日，被告江南造船向原告华亮建设发出该两标段项目中标通知书，并于5月23日进行了招投标备案登记。同年5月24日，原、被告分别就Ⅰ标段和Ⅱ标段签订《上海市建设工程施工合同》2份，合同第一部分“协议书”中约定，Ⅰ标段合同价款65，648，384元、Ⅱ标段合同价款29，315，978元，工期均为180天；采用固定价格合同；合同签订后15日内，被告按合同总价支付10％的预付款，此后每月25日按当月工程进度付款，在工程款支付达到合同总价50％～85％期间，按当月工程量的50％逐月扣除预付款；经工程结算审核后，具备专用条款32条（竣工验收完毕）后14天内支付至审定价的95％；留5％作为工程质保金，在竣工验收
建设工程合同法律实务(业主经营人员培训版)
目录 一、签订合同的主体 (2) 二、合同履行中的价款、工期和工程质量 (10) （一）关于工程价款的支付问题 (10) （二）关于工期问题 (13) （三）关于工程质量问题 (14) 三、建设工程合同的无效 (19) 四、建设工程合同的解除 (27) 五、违约责任 (30) 六、业主指定分包 (33) 七、争议的解决 (35) 八、案例 (40) 建设工程合同法律实务
一、签订合同的主体 1、从事建筑活动的施工、勘察、设计、监理单位只能是法人，不能是自然人，而对于发包人或者建设单位来说，则既可以是法人，也可以是其他组织针对建设工程合同而言，我们都知道，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，不但要具备相应的从业条件(如具备有符合国家规定的注册资本；有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；有从事相关建筑活动所应有的技术装备)，还要具备相应的资质条件，且必须在资质等级许可的围从事活动。因此，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位一定是法人，不可能是自然人。 2、劳务分包合同的分包方也只能是法人，不能是自然人 （1）相关规定 1）根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(2003年建设部)第五条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。 这里所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业(以下简称劳务作业发包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业(以下简称劳务作业承包人)完成的活动。”因此，自然人是不能成为劳务分包合同的主体的。 2）建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（2005）规定：承包企业进行劳务作业分包必须使用有相关资质的企业，严格执行《房屋建筑和市政工程施工分包管理办法》，严厉打击挂靠和分包，禁止“包工头”承揽分包工程业务。简化建筑劳务分包企业资质审批程序，多渠道建立和发展劳务分包企业。 （2）公司未定稿的合同模板中关于保障劳务人员工资支付的约定 1）附件三“合同价款及支付”第三条第5.2 项“申请付款的条件”约定，“……D）90%的劳务人员必须办理银行工资卡，并提供劳务工上月发放工资银行凭单及对应劳务人员签字工资单。并且提供乙方按当地政府要求上缴的农民工保证金缴款凭证。”
遇到合同法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> http://biz.doczj.com/doc/a62689500.html, 建设工程施工合同和劳务合同有什么区别 建筑合同纠纷中，对合同性质是属于工程建设合同还是劳务合同容易产生争议。那么建设工程施工合同和劳务合同有什么区别?下面由赢了网的小编在本文详细介绍。 建设工程施工合同和劳务合同有什么区别? 建设工程施工合同与劳务合同应当从四个方面来区别： 1、标的种类。建设工程施工合同的标的是建设工程。工程劳务合同标的中是工程中的劳务，即仅提供劳动力。 2、报酬方式。建设工程施工合同中发包方支付的是工程款，其中包含人工工资。而劳务合同发包方支付的仅仅是人工工资。 3、签订条件。建设工程施工合同的承包人必须具备一定建筑资
质，如果工程需要分包，必须经业主同意。而劳务合同承包人一般不需要建筑资质，劳务分包也不需要业主同意。 4、完成方式。建设工程施工合同中承包人必须以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成工程。而劳务合同承包人中提供劳务即劳动力。 建设工程施工劳务合同范本 建设工程施工劳务合同 甲方：__________________ 乙方：__________________ 依照《中华人民共和国合同法》及国家相关法律、法规和公司文件相关规定，遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，甲、乙双方就 _______(工程)劳力施工承包事宜协商达成一致。订立本合同。 第一条工程概况 工程名称：______________
工程地点：______________ 第二条工程承包范围 ___________________________________ 第三条工程工期 1.计划开工日期：_______年_______月_______日，计划完工日期：_______年_______月_______日，总日历天数_______天; 2.主要节点工期：___________________________________ 3.乙方应无条件执行甲方的进度计划安排(包括新调整的进度计划)。 第四条工程质量标准 所承包工程范围内的工程质量必须达到_____________________ 第五条组成合同文件及解释顺序
建设工程“黑白合同”法律效力问题研究 [摘要]不论是“黑”还是“白”合同，从法的价值层面来说，都是当事人为实现该建设工程之目的的真实意思表示，只是该意思表示所针对合同内容的角度不同而已，在不存在法律上的无效情形的情况下该意思表示都是有效的，但其只能在当事人的意思表示所预设的结果范围内发生相应的合同效果。 [关键词]黑白合同；意思表示；效力认定 近年来，建设工程领域的“黑白合同”①问题愈演愈烈。这一现象的形成有市场竞争失衡、行业饱和、政府监管失灵等原因。目前立法上尚没有“黑白合同”这一法律术语，它只是对一种社会现象的概括，其实质是一种交易行为。那么“黑白合同”究竟是一种什么样的交易行为呢？在司法实践中，准确界定“黑白合同”的法律效力及处理原则，正确理解适用相关法律法规，对稳定建筑市场、保护交易安全具有重要意义。 （一）我国现行法律都对“黑白合同”的规制 我国目前对建设工程领域“黑白合同”效力认定的法律依据主要规定在《招标投标法》和最高人民法院的司法解释中。《招标投标法》第43 条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”；第46 条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30 日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第21 条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。这三个法条一直来被认为是我国建设领域中对“黑白合同”法律效力认定的依据。 （二）“黑白合同”的法律效力认定 通过翻阅近年来法院已经做出裁判的“黑白合同”纠纷案件，无一例外的都是根据《解释》第21 条规定，以经过招投标程序及备案登记的中标“白合同”作为认定案件的依据，在“黑白合同”问题上，如果一刀切地认定表面经过招投标程序及备案登记的“白合同”有效，可能存在两个问题：一是该合同非当事人做出作为该建设工程的实际履行合同的真实意思表示；二是该合同以合法形式掩盖了非法目的，侵犯了其他投标人的公平竞争权、甚至有可能侵犯国家、集体或第三人的合法利益。另外，依据《解释》第21 条的规定亦难以得出备案的“白合同”必然有效的结论。 建设工程合同及招标投标买卖合同作为《合同法》上的两类有名合同，判
建设工程“黑白合同” “黑白合同”是建设工程施工领域常见的现象，其违反了《招标投标法》、《合同法》和《建筑法》等法律法规的相关规定，极易造成建设工程质量的隐患，损害各参与主体的利益，甚至损害社会公共利益。 一、什么是建设工程施工合同中的黑白合同 所谓“黑白合同”，并非一个具体的合同，而是指合同当事人出于某种利益考虑，对同一合同标的物签订的、价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同，其中一份作了登记、备案等公示，而另一份仅由双方当事人持有，其中登记备案的合同，称为“白合同”，仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”。 建筑工程“黑白合同”，主要有两种情形：一是，建设单位在工程招标前与投标人进行实质性谈判，要求投标者承诺中标后按投标文件签订的合同不作实际履行，另行按招投标之前约定的条件签订合同并实际履行，以压低工程款或让施工单位垫资承包等。在这种情形下，招投标活动通常采用的是邀请招投标模式，参与投标的单位虽然都是由招标单位邀请的，但这些被邀请的投标单位都是相互串通并与招标单位串通的，目的是为了保证某个施工单位中标，而不是竞争工程承包权。二是，建设单位在与施工单位直接签订建设工程合同后，由施工单位串通一些关系单位与招标单位配合进行徒具形式的招投标并签订双方明确不实际履行的合同，或者干脆连招投标形式都不要而直接编造招投标文件和与招投标文件相吻合的合同用以备案登记而不实际履行。在外观上，建筑工程“黑白合同”总是体现为一个是经过有关政府部门备案登记的合同，一个是未经备案登记的合同。 二、“黑白合同”中如何结算工程价款 法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。 三、“黑白合同”中如何认定实质性内容变更 招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。 备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。 四、法定必须招标的工程经过招投标的情况下“黑白合同”的处理 《建设工程施工合同司法解释》第二十一条对一般情形的处理作出了明确的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。除此以外，需要考虑到两种特殊的情形。 首先，备案的合同与中标通知书不一致。根据本文我们对“备案的中标合同”如何理解
建设工程施工合同法律风险与防(上) 发表日期2009-12-23 作者: 钟晓东* 王林辉* 前言建设工程施工合同纠纷是仲裁机构受理的常见案件类型之一，由于建设工程的复杂性和重要性，其纠纷在法律和事实上都具有相当的复杂性，处理是否恰当也严重影响当事人的权益。因此，我们在仲裁委员会近年来受理的案件的基础上，结合相关法律、法规及司法解释的规定，从实务的角度出发，分析了建设工程全过程中的法律风险，并提出了相应的建议，希望能对建设工程合同纠纷的解决和防起到一定的参考作用。 建设工程施工合同的法律风险和防是仲裁委员会仲裁研究院有关仲裁实务的研究课题之一，本文作为该课题的研究成果，将分两期在《仲裁研究》上刊登。 一、建设工程招投标阶段的法律风险与防 根据《中华人民国合同法》所作的定义，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。作为合同的一种，建设工程合同的订立同样要经过要约与承诺两个法律阶段，但是基于建设工程的特殊性，其缔约过程也具有特殊性。一般来说，建设工程合同的订立方式有两种，即直接签订和采用招投标方式发包与承包。采用招标投标方式进行建设工程的发包与承包，其最显著的特征是将竞争机制引入建设工程的发包与承包活动之中，招标方通过对各投标竞争者的报价和其他条件进行综合比较，从中选择报价低、技术力量强，质量保障体系可靠、具有良好信誉的承包人作为中标者，与之签订建设工程合同，这显然有利于保证工程质量、缩短工期、降低工程造价、提高投资效益。正因为招投标具有明显的优越性，符合市场竞争的要求，也就成为我国建设工程发包与承包活动力推广的主要方式，《建筑法》就明确规定，建筑工程应当依法实行招标发包，对不适于招标发包的工程才可以直接发包[①]。而实践中，越来越多的建设工程合同也都是通过招标发包的方式订立的，因此，对建设工程招投标法律性质进行定性，了解其招投标程序，分析该阶段存在的法律风险，从而确定相应的防措施是非常必要的。 （一）建设工程招投标概述 建设项目招标是指招标人在发包建设项目之前，公开招标或邀请投标人根据招标人的意图和要求提出报价，择日当场开标，以便从中择优选定投标人的一种经济活动。建设项目投标是建设项目招标的对称概念，指具有合法资格和能力的投标人根据招标条件，经过初步研究和估算，在指定期限填写标书，提出报价，并等候开标，决定能否中标的经济活动。从合同上来讲，建设工程招标是要约邀请，而投标是要约，中标通知书是承诺。 从民法理论上来说，建筑工程招投标就是当事人双方经过要约和承诺两阶段订立合同的一种竞争性程序。通常认为，招标只提出招标条件和要求，并不包括合同的全部主要容，标底不能公开，因而招标一般属于要约邀请的性质，不具有要约的效力。而投标是投标人按照招标人提出的要求，在规定期间向招标人发出的以订立合同为目的的意思表示。就法律性质而言，投标属于要约，因此应具备要约的条件并发生要约的效力。所以，在投标文件送达招标人时生效，同时对招标人发生效力，使其取得承诺的资格。但招标人无须承担与某一投标人订约的义务，除在招标公告或投标邀请书中有明确相反表示外，招标人可以废除全部投标，不与投标人中的任何一人订约。定标是招标人从投标人中决定中标人。从法律性质上看，定标即招标人对投标人的承诺。但是，招标人的定标也可以不完全同意投标人的条件，需要与中标人就合同的主要容进一步谈判、协商。此时，招标只是选定合同相对人的方式，定标不能视为承诺。一般认为：为了保证竞争的公平性，开标应公开进行。开标后，招标人须进行评标，从中评选出条件最优者，最终确定中标人。中标人之选定意味着招标人对该投标人的条件完全同意，双方当事人的意思表示完全一致，合同即告成。 （二）建设工程招标投标程序 建设工程招标投标程序分为工程建设招标、工程建设投标、开标、评标与中标三个阶段。
建设工程施工合同与承揽合同的区别 (2014-04-16 08:52:51) 转载▼ 标签： 钢结构加工 建筑施工合同 加工承揽合同 房产 建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处，主要体现在以下三个方面： 1、合同标的物的区别。建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物，而承揽合同完成的工作则不构成不动产的，即标的物一般是指动产。 国务院制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。”从上述规定可以看出：建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，三类工程的共同点就是：工程施工完成后，均构成了不动产物，包括完全不动产物和类不动产物。 （1）完全不动产物是指在物理上固定在土地上、不能随便移动的构筑物。不动产物一般是指比较大而复杂、建设工程的要求比较高的土木建筑物和基础
建设项目，如办公楼、厂房、码头、公路等，但也包括投资额小、工程技术要求比较简单的建设项目，如民宅、垃圾站、传达室等。 不动产物的建设，通常要涉及对土地利用的强制性规范的限制，当事人不得违反规定自行约定。例如，发包人拟投资建设一座厂房，必须经过有关部门的审批，办理土地使用、占用手续，符合有关规划要求，办理开工许可证等。国家建设主管部门制定的工程类别及等级中，把工程类别分为房屋建筑工程、冶炼工程、矿山工程、化工石油工程、水利水电工程、电力工程、林业及生态工程、铁路工程、公路工程、港口与航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和机电安装工程十四类，从中可以看到，上述工程的共同点是，工程完成后均成为了完全不动产物。因此，凡是为施工完全不动产物而签订的合同，均是建设工程施工合同。 那么在不动产物上的施工行为，是否是建设工程施工合同的内容呢？笔者认为：在不动产物上的施工行为，如果行为的后果添附在不动产物上，并最终形成了与不动产物一体的、不可分割、不可拆分的部分，由此签订的合同，笔者认为也应当定为建设工程施工合同，而不能认定为承揽合同。例如室内装修活动。该类工程虽然可能技术要求比较低、投资较小，但装修行为的后果，通常成为了不动产物上不可分割的部分，因此也是建设工程施工合同的内容，而不是承揽合同的内容。 实践中对建设工程施工合同的标的物有个误区，即有人认为：建设工程合同的标的限于比较大而复杂的土木建筑等工程，建设工程的要求较高，因此为
编号：QJ-HT-0702 建设工程施工专业分包合同 (官方版) In order to clarify their rights and obligations, sign contracts to ensure that their legitimate rights and interests are not harmed. 甲方：_____________________ 乙方：_____________________ 日期：_____________________ --- 专业合同范本系列下载即可用---
建设工程施工专业分包合同(官方版)说明：该合同书适用于甲乙双方为明确各自的权利和义务，经友好协商签署合同，在合同期限内按照合同规定或者依照法律规定履行义务，保证权利双方合法权益不受损害，文档可下载收藏或打印使用（使用时请先阅读条款是否适用）。 第一部分协议书承包人（全称）： 分包人（全称）： 依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其它有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，鉴于（以下简称为“发包人”）与承包人已经签订施工总承包合同（以下称为“总包合同”），承包人和分包人双方就分包工程施工事项经协商达成一致，订立本合同。 一、分包工程概况 分包工程名称： 分包工程地点： 分包工程承包范围：
二、分包合同价款 金额：大写：人民币元， 小写：元。 三、工期 开工日期：本分包工程定于年月日开工；竣工日期：本分包工程定于年月日竣工；合同工期总日历天数为：天。 四、工程质量标准 本分包工程质量标准双方约定为： 五、组成分包合同的文件包括： 1、本合同协议书； 2、中标通知书（如有时）； 3、分包人的报价书； 4、除总包合同工程价款之外的总包合同文件； 5、本合同专用条款； 6、本合同通用条款；
2015版《建设工程设计合同（示范文本）》解读与实务适用第一部分合同示范文本的修订背景与2015版合同示范文本的体例一、修订背景 2000年以来，我国工程建设领域的立法进程加快，相继颁布了《建设工程勘察设计管理条例》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》等法律法规。同时，随着工程设计责任保险、施工图设计审查等制度的建立与实施，工程设计管理的长效机制亦在不断取得新进展。 为规范工程设计市场秩序，进一步明确发包人、设计人的权利和义务，2014年7月24日，住房城乡建设部办公厅公布《建设工程设计合同（示范文本）》（征求意见稿），公开征求意见。此次征求意见稿是在《建设工程设计合同》（建设[2000]50号）基础上修订而成，并最终形成《建设工程设计合同示范文本（房屋建筑工程）》（GF-2015-0209）和《建设工程设计合同示范文本（专业建设工程）》（GF-2015-0210）（以下简称“新版合同范本”）。新版合同范本延续了2000版工程设计合同范本的分类方式，分为房屋建筑工程设计合同与专业建设工程设计合同，在合同内容及体例上均做出较大修订。 新版合同范本自2015年7月1日起执行，原《建设工程设计合同(一)(民用建设工程设计合同)》(GF-2000-0209)、《建设工程设计合同(二)(专业建设工程设计合同)》(GF-2000-0210)同时废止。 二、新版合同范本的体例 新版合同范本包括协议书、通用条款、专用条款及附件，具体如下：
（一）合同协议书：共计12条，包括：工程概况、工程设计范围、阶段与服务内容、工程设计周期、合同价格形式与签约合同价、发包人代表与设计人项目负责人、合同文件构成、承诺等重要内容，集中约定了当事人基本的权利义务。 （二）通用合同条款：共计17条,包括：一般约定、发包人、设计人、工程设计依据、工程设计要求、工程设计进度与周期、工程设计文件交付、工程设计审查、施工现场配合服务、合同价款与支付方式、工程设计变更与索赔、专业责任与保险、知识产权、违约责任、不可抗力、合同解除以及争议解决。既考虑工程设计管理的需要，同时也照顾到现行法律法规对工程设计的特殊要求，就工程设计的实施，对当事人的权利义务作出了原则性约定，较好地平衡了合同当事人各方的权益。 （三）专用合同条款及附件：一般约定、发包人、设计人、工程设计要求、工程设计进度与周期、工程设计文件交付、工程设计文件审查、施工现场配合服务、合同价款与支付、工程设计变更与索赔、专业责任与保险、知识产权、违约责任、不可抗力、合同解除、争议解决、其他及七个附件，系对应通用合同条款原则性约定，进一步细化和完善的条款。如无补充、修改或另行约定，则可填写“无”或划“/”。 七个附件分别为：附件1《工程设计范围、阶段与服务内容》、附件2《发包人向设计人提交有关资料及文件一览表》、附件3《设计人向发包人交付的工程设计文件目录》、附件4《设计人主要设计人员表》、附件5《设计进度表》、附件6《设计费明细及支付方式》和附件7《设计变更计费依据和方法》。 第二部分修订完善的有关内容 一、协议书部分重点条款解读与应用 （一）工程设计范围、阶段与服务内容
工程建设项目管理合同 工程项目名称：石家庄广播电视采编播综合业务大楼委托方：石家庄广播电视局（总台） 服务方：石家庄汇通工程建设监理有限公司
工程建设项目管理合同 建设单位：石家庄广播电视局（总台） 项目管理单位：石家庄汇通工程建设监理有限公司 根据国家及地方颁布的有关法律、法规及条例，结合工程的具体情况，经甲、乙双方友好协商，甲方委托乙方对第二条中所明确的工程项目进行全过程项目管理服务，并就具体事项达成如下一致协议。 第一条词语定义 1.1业主：在协议书中约定，具有项目发包主体资格和支付工程价款能力的当事人或取得该当事人资格的合法继承人。 1.2项目管理单位：在协议中约定的，具有工程建设项目管理相应资质的和独立法人资格的，接受业主单位委托的当事人或取得该当事人资格的合法继承人。 1.3项目经理：企业法定代表人在管理的建设工程项目管理中的具有相应资格的委托代理人。 1.4设计单位：指发包人委托的负责本工程设计并取得相应工程设计资质等级证书的单位。 1.5监理单位：指发包人委托的负责本工程监理并取得相应工程监理资质等级证书的单位。 1.6代理单位：指受发包人的合法委托，以发包人的名义代理实施项目或项目部分内容发包工作，并具有相应资质等级证书的单位。 1.7承包单位：在协议书中约定，被项目发包人接受的具有工程项目施工承
包主体资格的当事人或取得当事人资格的合法继承人。 1.8造价咨询单位：指业主委托的负责本工程造价咨询并取得相应工程造价咨询资质等级证书的单位。 1.9工程：指业主和管理单位在协议书中约定的承包范围内的工程。 1.10项目管理酬金：指管理单位为进行建设项目筹建、建设、联合试运转、验收总结等工作发生的管理费用。 1.11工程前期：指自工程立项起至工程设计完成止的阶段。 1.12施工准备期：自施工图设计开始起至签发开工令为止的阶段。 1.13施工实施期：自工程开工至按施工合同完成了项目全部任务为止的阶段。 1.14竣工验收期：承包人按施工合同完成了项目全部任务，提出交工至发包人组织验收通过为止的阶段。 1.15造价咨询：指具有造价咨询资质的单位受发包方的委托对工程项目进行造价控制的活动。 1.16施工监理：指工程施工阶段监理单位对工程质量、进度、投资、安全文明施工进行控制的监理活动。 1.17管理期限：协议书中约定的服务期限。 1.18开工日期：指发包人、承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期。 1.19竣工日期：指发包人、承包人在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。 1.20图纸：指发包人提供或由承包人提供并经发包人批准，满足承包人施
第二十一条黑白合同的认定 建设工程法律2009-10-31 19:21:26 阅读65 评论0 字号：大中小订阅 第二十一条黑白合同的认定 [司法解释原文] 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 [条文主旨] 本条是关于发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中有一份是中标合同、另一份是内容与中标合同不一致的合同，应以哪一份合同作为结算工程价款依据的规定。 本条所涉及的内容也就是社会上人们通常所说的“黑白合同”或者“阴阳合同”的效力及其处理问题。这类合同之所以被称为“黑白合同”或者“阴阳合同”，是因为被称为“黑合同”、“阴合同”见不得阳光，不能公开，不能拿到桌面上。如何处理这些建设工程施工合同纠纷，是经济生活和审判实践中长期困扰并且迫切需要解决的问题。正确理解本条司法解释的含义，需要从以下三个方面着重把握规定的内容： （1）被称为“黑白合同”或者“阴阳合同”的两个不同版本的合同，在签订时间上可以存在三种状态，即与中标合同内容不一致的合同在中标合同之前签订；与中标合同内容不一致的合同在中标合同之后签订；与中标合同内容不一致的合同与中标合同在同一天签订且难以确定先后顺序的。
（2）两份合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或者工程期限等三个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。需要注意的是，在中标合同签订后，任何一方当事人都有权依法通过协商变更合同部分条款。如何具体量化和区分“黑白合同”或者“阴阳合同”与依法变更合同的界线，在一定程度上存在 着法官自由裁量的问题。需要法官正确掌握裁量的标准。 （3）依法进行招标的项目，招标人在一定的期限内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告，是法律规定的对招标投标进行的备案制度，这是体现国家对强制招标项目这些民事活动的干预和监督。设立这种备案制度，并不是说中标结果和中标合同必须经行政部门审查批准后才能生效，而是确定以经过备案的中标合同作为承包人与发包人双方结算工程款的依据。 [理解与适用] 一、起草背景 长期以来，在我国建筑施工市场，按照法律规定实行强制招标投标的项目领域，在承包人与发包人之间存在签订两份合同的情况时常发生。其中，一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标合同，另一份则是内容与中标合同内容不一致的合同，社会上形象地称之为“黑白合同”或者“阴阳合同”。同时，在实践中，有的合同与中标合同内 容相差不大，只是在工程的某些方面与中标合同的内容不一致，没有对合同进行实质性的修改；有的则是通过签订新的合同对中标合同从工程价款、工程质量和工程期限等方面进行了重大的实质性修改。当事人因
关于建设工程中黑白合同的探析 目前，我国立法中并无“黑白合同”这一术语，它只是对一种社会现象的概括，其实质是一种交易行为。建设工程领域中“黑白合同”的出现是合同双方经济博弈的结果，也是市场经济发展过程中建筑市场逐步走向完善的结果。论文就建设工程中的“黑白合同”问题进行探析，简要分析其基本特征、存在的不同情形及在不同情形下的法律效力和个人的一些思考。 【Abstract】At present，there is no “black-white contract” term in our country’s legislation. It is only a summary of a social phenomenon，and its essence is a kind of transaction behavior. The emergence of “black-white contract” in the field of construction engineering is the result of economic competition between the two parties. It is also the result of the gradual improvement of the construction market in the development of market economy. This paper analyzes the “black-white contract” in the construction engineering，and briefly analyzes its basic characteristics and different situations，and in different situations of legal effect，and personal thinking. 【關键词】黑白合同；合同效力；建设工程 1 引言 由于利益关系的冲突，在当前的建筑工程招投标领域存在一种极其普遍但却不正常的现象，即“黑白合同”现象。建设工程招投标双方当事人在签署正式的招投标合同外，还另外签署一份实际履行的协议。两份协议中协议内容有差异，大多是承包人在签订中标合同之外另外给发包人出具的各种让利、缩短工期的承诺。往往为了规避招投标制度，或者用来谋取某种非法的利益。黑白合同的出现违背了我国招投标法所确立的公开，公平，公正的原则，这将使公开招投标失去意义，进而损害社会公共利益，应明令禁止[1]。 2 黑白合同的定义与特征 2.1 黑白合同的定义 “黑白合同”又叫做“阴阳合同”，顾名思义即为“白合同”和“黑合同”两份合同构成。“黑白合同”是一种社会现象的概括称呼，指的是对于同一招投标形成的两种不同的合同，两种合同之间内容上存在较大差异，为在交易中达到某种目的牟取不法的利益而签订的两份合同。依据《招标投标法》的规定，招标单位、投标单位签署的并且在工程管理部门备案的建设工程的施工合同被称为“白合同”。特点是按照正规的程序流程签订，在工程管理部门有备案的合同。相反，在逃避政府有关法律规定的，私下签订未在工程管理部门备案并实际履行的跟“白合同”内容有重大变更的施工合同称为“黑合同”[2]。 2.2 黑白合同的特征
（GF—2013—0201） 建设项目 施工合同 合同编号: 住房和城乡建设部 制国家工商行政管理总
第一部分合同协议书 发包人（全称）： 承包人（全称）： 根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及有关法律规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议： 一、工程概况 1.工程名称：。 2.工程地点：。 3.工程立项批准文号：。 4.资金来源：。 5.工程内容：。 群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）。 6.工程承包范围：。 二、合同工期 计划开工日期：年月日。 计划竣工日期：年月日。 工期总日历天数：天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。 三、质量标准 工程质量符合。
四、签约合同价与合同价格形式 1.签约合同价为： 人民币（大写）(￥ 元)；其中： （1）安全文明施工费： 人民币（大写）(￥元)；（2）材料和工程设备暂估价金额： 人民币（大写）(￥元)；（3）专业工程暂估价金额： 人民币(大写)(￥元)；（4）暂列金额： 人民币（大写）(￥元); 2.合同价格形式：。 五、项目经理 承包人项目经理：。 六、合同文件构成 本协议书与下列文件一起构成合同文件： （1）中标通知书（如果有）； （2）投标函及其附录（如果有）； （3）专用合同条款及其附件； （4）通用合同条款； （5）技术标准和要求；
（6）图纸； （7）已标价工程量清单或预算书； （8）其他合同文件。 在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。 上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。 七、承诺 1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。 2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。 3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。 八、词语含义 本协议书中词语含义与第二部分通用合同条款中赋予的含义相同。 九、签订时间 本合同于年月日签订。 十、签订地点 本合同在签订。
建设工程施工合同司法解释篇一：建设工程施工合同司法解释 建设工程施工合同无效的情况 第一条建设工程施工合同具有下列情况之一的，应当根据合同法第52条第五项的规定，认定无效： (一) 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二) 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三) 建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的； 合同无效，工程验收合格的处理原则 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。 合同无效，工程验收不合格的处理原则 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照一下情形分别处理： (一) 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予以支持； (二) 修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。违法转包、分包合同的处理原则第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 施工中取得资质，按有效处理 第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。 垫资原则按有效处理 第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应以予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 劳务分包与工程转包 第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
篇一：建筑工程施工合同法律风险防范 建筑工程施工合同法律风险防范 引言：法律风险只是工程风险中的一种（不同于技术风险、政治风险、不可抗力本身等），法律风险对承包商而言主要表现在施工合同方面，也就是由于缺少法律意识（投资120 亿的常州铁本工程，盲目投资加上违法违规叫停，老板被抓，建设方破产，中国第一、二、十九 冶金、马钢建设公司等几家施工单位数亿元的工程款难有指望就是明证！），在签订、履行合 同时注意不够，或者违法律规定或受制于人，最终可能导致损失的发生。下面我们就从施工 企业的立场出发，简单讲讲施工合同法律风险的防范。第一部分：签约前的风险防范 ■建筑施工企业防范和控制风险的对策 施工企业要谋求良性发展，必须解决好如何规避风险的问题。具体地讲，施工企业在应对风 险上，要着力培育并增强以下几种能力： 1、提高避险意识，增强防险能力施工企业规避风险，必须首先解决好" 防" 的问题。 一是风险意识要提高。企业各级领导必须树立强烈的风险意识和危机意识，面对复杂多变的 市场形势，时刻保持清醒头脑，分析方方面面的风险，制定应对风险的有效措施，做到在顺 境中居安思危，在逆境中居险思变。 二是风险分析要超前。要做好风险预测，把可能产生的风险分析透彻。要成立专门的组织机 构，配备各方面高素质的专业人员，从企业自身的实际情况出发，分析风险的大小和危害程 序，为实施风险决策提供比较可靠的依据。 三是风险决策要慎重。为避免风险决策失误，要充分征求方方面面的意见和建议。 四是合同签订要避害。在合同签订前，必须熟悉和掌握国家有关法律法规，认真研读条款， 分析合同文本，通过合同谈判的方式，对条款进行拾遗补缺，避免损害自身利益的条款存在。 2、动用法律武器，提高维护自身利益能力施工企业必须转变思想观念，敢于依法维权。 施工企业与业主是平等的民事主体，没有高低、贵贱之分，只是各自承担的责任不同而已。 而一些企业承担风险时，即使处于有利地位，也不敢诉诸法律，担心业主报复，担心丢了市 场。殊不知，市场不同情弱者，企业遭受的损失还得自己担着。因此我们必须大胆地拿起法 律武器，维护自己的合法权益，实现与业主真正意义上的" 平等" 。 另一方面，必须讲究方式方法，善于依法维权。市场经济的本质特征是法制经济，但由于市 场的规范不可能一步到位，施工企业的" 被动地位" 也不可能马上完全扭转。因此，要讲究策 略和技巧。能通过和谈方式解决的，尽量不要撕破脸皮、伤了和气。如常见的变更索赔、拖 欠工程款的催收等，要采取切实有效的方式，有理有节、有进有退，并以此为契机进一步密 切关系、加深感情、增进了解，为今后继续合作奠定坚实基础。对拒不讲理、一意孤行的合 作方，在确实协商不成的情况下，要坚决诉诸法律。■做好投标（或非招标工程签约）前 对发包人资信的审查： 1、应深入了解发包人主体资格、投资许可是否合法真实和支付价款能力，提防" 工程骗子"。也就是说，要弄清楚发包人有没有" 发包资格" 和" 发包的能力" 2、怎样判断发包方主体资格是否合法？ 例如，在有权部门了解工程立项手续、相关许可证（土地、土地规划、工程规划等等）、相邻关系处理（土地附着物的拆除及居民拆迁安置、三通一平、交通与周边环境等等）情况，如 果是房地产开发企业，要注意其开发资质，主要开发业绩和企业社会信誉，尤其提防一次性 开发资质的项目公司（仅针对某个地盘而成立的房产公司）；房地产项目公司一般打的就是施 工单位的主意（据我所知，许多房地产项目，开发商只投入20%-40%资金，总承包单位、专 业施工单位、分包单位、钢材商、水泥商、建材商、租赁商等整个工程建设的一整个产业链 承担了其余60%-80%的开发成本。建筑工程债务案件中， 1 个亿的工程甚至可以打出六七个亿 的官司，从开发商到农民工，一条产业链的人都被牵扯进来。可谓是一荣俱荣、一损俱损。），