承包人应当注意的“黑白合同”条款
莫非
依法应当招投标的建筑工程中签订“黑白合同”已经成为建筑领域公开的秘密。全国人大常委会副委员长李铁映在全国人大常委会检查组关于检查《中华人民共和国建筑法》实施情况的报告（下称“《报告》”）中明确指出：“建设单位与招标单位签订黑白合同的问题相当突出。”该《报告》指出：“所谓‘黑合同’就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。”
“黑合同”极易造成建筑工程质量隐患，而且“黑合同”中通常涉及让利、垫资、缩短工期、肢解发包、废除承包人的合法权利、逃避政府税费等条款。这些条款增大了承包人的风险，损害了承包人的应得利益。当承包人与发包人发生争议后，究竟是以政府部门备案的“白合同”为准，还是以当事人私下签订的“黑合同”为准？承包人能否推翻“黑合同”中的不平等条款而主张自己的合法权益，一直是一个难题。
其实“黑合同”中不少不平等条款是违反《招标投标法》、《合同法》、《建筑法》及其他相关法律规定的，2005年1月1日生效的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》（下称，“《司法解释》”）也对“黑白合同”作出了规定。因此，承包人只要勇敢地拿起法律武器，是可以防范“黑合同”中的不平等条款的。
一、“黑白合同”的成因及现状分析
随着我国经济的发展，投资主体日益多元化，加之建设规模不断扩大，农民工大量增加，勘查、设计特别是施工单位数量剧增，建筑市场竞争日趋激励。面对“僧多粥少”的苛刻条件，再低的利润，再不平等的条款，都有人争着干。这给发包人随意通过签订“黑合同”随意压榨承包人创造了条件。
实践中，“黑白合同”表现各异，当事人为了规避法律规定、行政监管或政府收费，经常在合同的变更上下功夫：有的在招标前，先进行内部招标，签订“黑合同”然后在让中标人组织招标，走走过场；有的在招标时与中标的“白合同”签订的同一天再签订一份“黑合同”作为承发包各方履行的依据；有的在“白合同”签订后，以补充协议的形式，对中标合同的条款作出实质性的改变；还有的
甚至在招标前、中标时、中标后签订三份合同，目的仍是为了规避法律规定和压榨承包人。
很多时候，承包人明知“黑合同”中的条款是不公平的或者是有矛盾的，但为了生存，不得不“忍气吞声”。目前“黑合同”中，压榨承包人的不平等条款主要有以下几类：
1．压价
发包人通常会在“黑合同”中强迫施工单位对工程款让利。因此，双方在政府部门备案的“白合同”的中标价往往高于“黑合同”中的价款。
在一个真实案例中，发包人先通过内部招标，确定中标人并签订“黑合同”要求承包人让利7.5%, 然后再由承包人协助组织“虚假招标”并签订一个仅供备案用的“白合同”。发包人这样事先签订“黑合同”的模式，由于摆脱了招标投标法的规定和政府的监管，因此招标人与投标人就价格进行谈判的余地大大增加，并使得投标人不得不让利。另外，这样发包人可以在后期向物业部门申报房屋销售价时，凭借“白合同”中较高的中标价得到令人满意的销售价格。
2．要求垫资或付款迟延
我国建筑和房地产市场，垫资已经成为开发商不可或缺的融资渠道。2003年6月中国人民银行121号文件颁布实施后，房地产开发商从银行贷款收到了较大的限制；在此背景下，施工企业垫资在整个项目融资计划中的地位变得更加突出。121号文颁布后一个显著的变化就是房地产开发商纷纷要求承包商垫资到结构封顶，这与此前通常要求垫资到结构出地面或地上某层的垫资条件相比明显加大了垫资强度。
3．原招标条件的基础上缩短工期
缩短工期就减少了开发商投资回报的周期，也减少了开发商的融资成本。因此，有时开发商会要求承包人在“黑合同”中缩短工期，这样，承包人不得不日夜赶工，一方面有可能影响质量；另一方面，可能因为来不及施工而被开发商扣除工期延误的违约金。
4．肢解发包
按规定建筑工程应由中标单位自行完成，但发包人往往在“黑合同”中约定，对项目某些利润较丰厚的部分通过肢解发包或者指定分包的方式强行分包出去。承包人只能眼睁睁地看着“肥肉”让别人拿走。
5.要求承包人放弃合法权利
2002年6月最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定，《合同法》286条规定的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但需要在竣工验收后6个月内行使。房地产开发离不开银行抵押贷款，问题是，万一房地产开发发生风险，按最高院的司法解释，承包人在一定时间内可以将房产拍卖或折价并且承包人的受偿权优于银行的抵押权，因而，这也就加大了开发商的贷款难度。
实践中，发包人往往通过“黑合同”，让承包人必须与开发商和贷款银行三方一起在“白合同”之外签订补充合同，让承包人自愿放弃“优先受偿权”。这种“黑合同”条款实际上将银行的金融风险转嫁到承包人身上。一旦发生风险，承包人可能“颗粒无收”。
6．逃避政府定额管理费
由于施工合同备案时，政府备案部门要按照施工合同约定的合同总价向发包人征收一定比例的定额管理费。发包人为了逃避这笔管理费，往往要求施工单位先与其签订一个备案用的“白合同”，“白合同”的合同价款往往比较低，然后，拿去备案；暗地里承、发包双方再签订一个“黑合同”，黑合同中的施工款是双方实际履行的施工款。
如果，此类“黑白合同”是固定总价的合同，那么今后发生争议时，发包人很可能出尔反尔，认定合同总价较低的那份备案的“白合同”是有效的合同，这样，施工单位即使明知双方实际履行的是“黑合同”，但也可能一时半会儿说不清楚。更关键的是，法院最后很有可能以备案的“白合同”作为结算工程款的根据。这样，施工单位可能无法取得“黑合同”中约定的实际价款。
二、“黑白合同”的法律分析
1、改变“白合同”实质性条款的“黑合同”无效
对于招投标项目，不按招投标文件签订合同，或者签订“白合同”后，另行签订变更合同实质性条款的“黑合同”的是要承担相应的法律后果的。《招标投标法》第46条以禁止性条款明确规定：
“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
由于《招标投标法》是国家的法律，根据《合同法》第52条，违法法律、行政法规的合同无效之规定，如果“黑合同”改变招投标文件的实质性内容的，“黑合同”就应当认定是无效合同。
那么什么是合同的实质性内容呢？我国《合同法》对实质性条款的概念没有明确；只是在《合同法》第30条有关要约的规定中提到，“受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”可见《合同法》规定的合同实质性内容比较详细，其包括：（1）合同标的；（2）数量；（3）质量；（4）价款或者报酬；（5）履行期限；（6）履行地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议方法。但合同实质性内容随着行业不同是会有所不同，《招标投标法》中的“合同实质性内容”的含义与《合同法》有关要约的规定有所不同。按照学界通说：所谓合同实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，在施工合同中，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。最高人民法院民事审判第一庭法官在《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中也认为，“工程价款、工程质量和工程期限等三个方面内容对当事人之间的利益影响甚大。当事人经过协商在上述三个方面以外对合同内容进行修改、变更的行为，都不会涉及利益的重大调整，不会对合同的性质产生影响，也就是说，不会涉及“黑白合同”或者“阴阳合同”问题的认定与处理。工程价款、工程质量和工程期限三个方面，涉及固定招标人和中标人的基本权利义务。”1
最高人民法院法官进一步指出：所谓工程价款是指发包人按照合同约定应当支付给承包人为其施工建设的代价。所谓工程质量，是指建设工程施工合同约定