临沂市房地产类号
建设工程施工合同解除权行使中的
法律问题研究
山东衡正源律师事务所高千里
建设工程施工合同解除权行使中的
法律问题研究
内容摘要：建设工程施工合同的解除既有合同解除的一般属性，也存在建设工程施工合同的特殊属性。发包人或者承包人对于建设工程施工合同的解除权、行使程序及其法律后果多有争议。特别是建设工程施工合同解除是否溯及既往、是否支持违约金和可得利益损失、解除合同后合格工程的工程款如何确定、承包人是否享有优先受偿权等问题，司法实践中并不统一，本文针对不同的观点进行分析，进而提出笔者的观点，和法律界同仁探讨。
关键词：建设工程合同解除法律后果
合同解除是合同终止的一种形式。《中华人民共和国合同法》对合同的解除作了相应规定，建设工程施工合同作为特殊的一类有名合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）对发包方和承包方的合同解除权作了进一步的明确，下面针对建设工程施工合同解除的不同情形，探讨其解除权行使的合法性、程序及其法律后果，并对若干有争议的问题进行分析研究。
一、协议解除和约定解除的情形及其法律后果
《中华人民共和国合同法》第九十三条规定了协议解除和约定解除的情形，即“当事人协商一致可以解除合同；当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。
（一）协议解除的情形及其法律后果
协议解除是和单方解除相对的一种合同解除方式，是双方当事人合意解除合同的行为，发包方和承包方协商一致可以解除合同，应无异议。
（二）约定解除的情形及其法律后果
约定解除一般来讲，是指合同中事先约定或签订合同后另订合同条款，该条款称为解约条款，约定当事人在出现某些情形时，有权解除合同。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款第44条约定的一方违约时合同相对方有权解除合同的事由，是对法定解除的具体化和补充，可以视为约定解除的情形。示范文本的通用条款第44.2条是发包人不履行或者迟延履行支付工程款义务的情形，第44.3条是承包人非法转包或者违法分包时发包人有权解除合同的情形，这些情形亦为法定解除所规范，将在以下的法定解除的论述中详述。
二、因一方当事人违约导致另一方当事人解除合同的情形及其法律后果
《中华人民共和国合同法》第九十四条是对法定解除的规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力不能实现合同目的的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表
明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形”。上述规定的合同当事人的法定解除权较笼统，而建设工程施工合同有较强的专业性，因此有必要针对发包人和承包人有权解除合同的法定解除情形，作进一步明确。这些情形，《解释》第八条、第九条作了具体规定，该规定实际上也是对合同解除权的限制。[1]
（一）发包人的法定解除权
《解释》第八条规定，“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”
1、承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务
“以行为表明不履行合同主要义务”的判断较难。笔者认为，如果承包人无合理理由，擅自停工，可能导致逾期竣工的，发包人有权解除合同。但是停工时间较短不足以影响如期竣工，发包人无权解除合同。是否导致逾期竣工可以根据停工时间长短、施工单位提交的施工组织设计、施工计划和监理单位的意见等进行综合判断。
这种情形，发包人解除合同的，如果已完工程合格，发包人应按合同约定支付已完工程的价款，发包人可以要求承包人赔偿工期拖期、重新选定施工队伍的费用等损失。
2、承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工
在判断承包人是否在合同约定的期限内没有完工时，要考虑承包人是否有工期顺延的正当理由，并且发包人催告的合理期限和合同约定的总工期应符合一定的比例，笔者认为工期在一年以上的工程，催告的合理期限以二个月左右为宜。
这种情形，发包人解除合同的，如果已完工程合格，发包人应按合同约定支付已完工程的价款。但是发包人可以要求承包人承担逾期竣工的违约金、重新发包的费用等损失，催告的合理期限并不能视为发包人对该期限内逾期违约金的放弃。
3、承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复
承包人不能提交合格的工程，又不能修复或者不愿修复，构成根本违约，发包人当然可以解除合同，且不支付工程价款，如果需拆除，还可以向承包人主张拆除的费用。
4、承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包
根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的规定，承包人对于主体结构部分必须自己完成，除非总承包合同约定或者发包人
同意，承包人也不得分包部分工程。一旦承包人违反了这些规定，发包人便对承包人丧失了信任的基础，当然可以解除合同。合同解除后，由于非法转包和违法分包合同无效，实际施工人可以按照《解释》第二条、第三条和第二十六条的规定主张应得工程款，发包人可以要求承包人承担因解除合同造成重新选定施工队伍等造成的损失，如果工程质量存在问题，承包人和实际施工人应当承担连带责任。
（二）承包人的法定解除权
《解释》第九条规定，“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（1）未按约定支付工程价款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（3）不履行合同约定的协助义务的。”
1、发包人未按约定支付工程价款
该条款有几项前提：一是发包人未按照约定支付工程价款；二是致使承包人无法施工；三是承包人催告在合理的期限内支付工程价款；四是发包人在催告的合理期限内仍未支付。合理期限如何判定？如果施工合同是采用的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201），依据通用条款第44.2条，承包人停止施工超过56天，发包人仍不支付工程价款，承包人即有权解除合同。如果施工合同中没有相关的约定，可以由法院参考此期限酌情判断。
2、发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准
目前很多建设工程施工合同都约定发包人提供部分建筑材料、设备，俗称甲方供料、甲供材料等，承包人如果发现不合格后仍然继续使用，可能直接导致工程验收不合格，将来责任划分困难，承包人主张工程款时困难重重。所以此时有必要赋予承包人合同解除权。笔者认为发包人如果指定承包人购买和使用不符合强制性标准的主要建筑材料、建筑构配件和设备，承包人也享有合同解除权。
该条款也有几项前提：一是发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准；二是致使承包人无法施工；三是承包人催告在合理的期限内提供；四是发包人在催告的合理期限内仍未提供。一般来讲，只要发包人未按照约定提供合格材料和设备，影响了后续施工的进行，就认为“致使承包人无法施工”。
3、发包人不履行合同约定的协助义务
该规定是对《中华人民共和国合同法》第二百五十九条关于承揽合同相关规定的具体化。建设工程施工过程中，发包人的协助义务通常有：（1）提供图纸、地质资料和勘察资料、水准点和坐标控制点、并组织图纸会审和设计交底；（2）提供施工场地、临时设施场地、水电接口等施工必备条件；（3）及时组织基础验收、主体验收等中间验收，对于必须发包人答复或者签证才能继续施工时及时答复或者签证；（4）办理施工许可证等各项
批件、手续等。
该条款也有几项前提：一是发包人不履行合同约定的协助义务；二是致使承包人无法施工；三是承包人催告在合理的期限内履行协助义务；四是发包人在催告的合理期限内仍未履行协助义务。上面所列的发包人协助义务的前三项只要发包人不履行，一般就认为“致使承包人无法施工”；而发包人不履行第（4）项协助义务，一般不会导致“致使承包人无法施工”，这时除非发生被建设行政管理机关责令停止施工等情形，笔者认为承包人不得要求解除合同，如果被行政罚款应由发包人承担。
另外，有观点认为，除上述情形外，发包人如果将承包人的承包范围内的部分工程拿出来单独发包，协商不成的，承包人也有权解除合同。理由是发包人不履行合同协助义务导致无法施工时承包人可以解除合同，举轻以明重，发包人不履行该项合同的主要义务，承包人当然享有合同解除权。[2]笔者同意这一观点。
三、当事人单方解除合同的情形及其法律后果
（一）发包人单方解除合同
建设工程实践中，发包人单方解除合同的情况时有发生。在诉讼中，如果发包人请求解除合同，并愿意承担违约责任，是否允许？第一种观点认为，发包人既无约定合同解除权，也无法定解除权，承包人也不同意解除合同，要求解除合同于法无据，则不应支持。第二种观点认为，尽管发包人不享有合同解除权，且无法律规定可以解除，但发包人不愿再履行合
同，而建设工程施工合同的履行需要发包人的多方面协助和配合，如果法院判决其继续履行已无实际意义，因此判决解除为宜，只是要注意充分保护守约方的合法权益。[3]笔者同意第二种观点。
也有人从合同法规定推导出发包人有任意解除权，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，建设工程合同章节未规定的事项可以参照承揽合同章节的规定，所以发包人有权随时解除合同。[4]但学术界普遍认为，从建设工程施工合同的特殊性及防止社会资源浪费的角度讲，应当尽量维护建设工程施工合同的稳定性，承揽合同的任意解除权不应当适用于建设工程施工合同。[5]笔者认为，如果承认发包人享有任意解除权，承包人就难以请求合同解除后的可得利益损害赔偿，显然对承包人极为不利，笔者认为发包人不享有任意解除权。
（二）承包人单方解除合同
建设工程实践中，承包人单方解除合同的情况也有发生。笔者就遇到过承包人签订合同后，进行了劳务分包并收取了施工队的保证金，在施工少部分工程后认为无利可图，要求解除合同的情况。
这种情形参照前述也以判决解除合同为宜，发包人可以要求承包人依合同约定支付违约金或者赔偿损失。对于承包人收取了实际施工人或者施工队保证金的情形，可查明并一并处理退还。
四、不可抗力等原因导致的合同解除及其法律后果
不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人任何一方可以主张解除合同。不可抗力一般包括自然灾害、社会异常事件等。政府行为是否属于不可抗力有不同的观点。笔者认为，当事人签订合同以后，政府当局的法律、政策、行政行为导致合同不能继续履行，应该属于不可抗力；但是如果签订合同时隐瞒当时就存在的导致合同不能继续履行的政府政令、行政行为的，由于已经预见，不属于不可抗力的范畴。
《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。施工中遇到不可抗力事件，延误的工期相应顺延，各自的损失由自己承担，双方互不承担违约责任。但是应注意的是，采用建设工程施工合同示范文本的，通用条款根据建设工程的特点，考虑发包人和承包人风险承受能力不同，加重了发包人的责任，明确约定：不可抗力导致的工程本身损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失、运至施工场地的用于施工的材料和待安装的设备损害、工程所需的清理修复费用等由发包人承担。
对于意外事件和情势变更，第一种观点认为，意外事件和情势变更均不能产生合同解除权。[6]第二种观点认为，合同法起草时，由于担心法官滥用自由裁量权，意外事件和情势变更均未规定为合同解除的理由，但是如果达到合同目的根本不能实现的情况，可以依据民法上公平和诚实信
用的基本原则解除合同，同时考虑如果对对方造成损失，应给予适当的补偿。[7] 2009年5月13日开始施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》，肯定了情势变更也可以作为合同解除的理由，该解释第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”笔者同意第二种观点。
五、关于合同解除若干法律问题的探讨
（一）关于合同解除的程序
合同法第九十六条规定，“当事人一方依据本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”，所以，发包人或者承包人解除合同的前提具备后，应将解除合同的意思表示通知对方才能解除合同。即使此前已经通知对方在合理期限内履行义务，但是期限到期对方未履行合同，也不当然产生合同解除的效果，需要再次发出解除合同的通知才能解除合同。
（二）解除合同后，合格工程的工程款如何确定问题
如果解除合同时，工程属于在建工程，并且质量合格，合同约定了工程款计算办法或者固定价（又称“包死价”、“闭口价”）的情况下，在进
行造价司法鉴定确定工程款时，是否要参考合同约定的工程款计算办法或者固定价？这种情况以固定价低于全部工程正常审价的情形居多。举个例子，约定工程固定价1000万元，已完工程审价600万元，未完工程审价450万元，这时工程款如何确定？笔者认为，应该采取对违约方不利的计算方法。如果发包人违约，工程款按照600万元支付；如果承包人违约，工程款按照550万元支付，因为发包人预期总工程款为1000万元，其后续施工需要450万元，承包人违约后不得给发包人带来工程款的额外增加，承包人工程款按照原约定的固定价1000万元减去尚未完成的工程款计算。也有人认为可以计算工程项目盈亏，由非违约方承担盈利，违约方承担亏损，计算过程较为晦涩，但和笔者的运算结果一致。[8]（三）建设工程总承包合同解除后，是否及于接受转包或分包的实际施工人问题
非法转包合同和违法分包合同由于无效，无需解除，有效的分包合同在总承包合同解除后，也失去其合同基础，实际上无法继续履行，亦应解除，根据合同相对性原理，实际施工人应该向总承包人或者分包人主张权利。但是《解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，在合同责任承担上突
破了合同相对性，即实际施工人在合同解除后可以在发包人欠付工程款的的范围内直接向发包人主张权利。
（四）解除合同后，承包人对未竣工的工程可否行使建设工程价款优先受偿权
根据法释【2002】16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程的承包人可以行使建设工程优先受偿权，即发包人逾期不支付工程价款的，承包人可以协议折价或者申请法院拍卖该工程，工程价款从折价款或拍卖款中优先受偿。建设工程优先受偿权的行使期限为6个月，从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
建设工程合同解除后，对于未完工程和在建工程，第一种观点认为，承包人无权主张优先受偿权；[9]第二种观点认为承包人应有权行使建设工程优先受偿权，依据是《合同法》第二百八十六条未排除对未竣工的工程的优先权，对未完工程和在建工程拖欠工程款时承包人的利益同样需要保护，但是合同解除后约定的竣工日期到来以前承包人不能行使优先权。
[10]笔者同意第二种观点。
合同解除后，实际施工人能否行使建设工程价款优先受偿权？笔者认为不能。原因是实际施工人对于发包人没有直接的请求权，只是在欠付工程款的范围内突破了合同相对性承担责任，实际是代承包人付款的关系，故不应赋予实际施工人优先受偿权。
（五）发包人或者承包人一方违约导致另一方解除合同时，是否可以要求对方赔偿违约金的问题
《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条规定，“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，法律仅规定了合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利，但对于当事人是否可以要求按照合同约定支付违约金，未作规定，理论界也一直存在争议。
第一种观点认为，合同因解除而溯及既往的消灭，合同已无效力，违约金条款亦失去效力，当事人无权请求支付违约金。[11]第二种观点认为，合同解除与合同无效或者被撤销不同，无溯及既往的效力，效力仅向将来发生，当事人当然可以依据合同约定主张违约金。[12]也有人从《解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”，得出合同解除向前没有溯及力的观点。[13]两种观点不同的原因，关键是基于合同解除是否具有溯及既往的效力。笔者认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条和建设工程施工合同的性质，合同解除根据不同情况一般无溯及既往的效力，此时合同应终止履行，当事人可以要求违约方采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，如果已完工程质量合格，发包人应支付工程价款；有时可产
生溯及力，非违约方可以要求违约方恢复原状，如果已完工程不合格，可以按此处理，发包人可以不支付工程价款，要求承包人恢复原状，并赔偿其损失，但不得再依合同主张违约金。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，确立了合同解除后不影响违约责任条款的一般原则，但是笔者认为，在已完建设工程不合格，无需支付工程款的情况下，实际上赋予了合同解除溯及既往的效力，单独把违约金条款作为结算和清理的依据，有失公允，此时违约金条款不能单独作为结算和清理条款适用。
（六）解除合同时，承包人是否可要求发包人赔偿可得利益损失的问题
有观点认为，只要发包人违约，赔偿范围即包括可得利益（履行利益）和信赖利益。[14]笔者认为不妥，应区分发包人解除合同和承包人行使解除权两种情况讨论。
1、发包人违约导致承包人行使解除合同权时，是否可要求发包人赔偿可得利益损失？
理论界也一直存有争议。第一种观点认为，解除合同后，损害赔偿的范围仅限于当事人的直接损失，不包括可得利益损失。其理由是，既然合同解除后，产生恢复原状的后果，双方当事人应恢复到合同订立前的状态，因而当事人无理由请求赔偿合同履行完毕后其应得到的利益的损失。非违约方解除合同本身就是对违约方的一种制裁，解除的后果只能对违约方不
利，对可得利益的赔偿不应包括在合同解除产生的损害赔偿范围之内，否则将会使非违约方得到不应得到的利益。[15]第二种观点认为，损害赔偿的范围不仅限于当事人的直接损失，还应包括可得利益损失。其依据是《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。[16]笔者认为，第一种观点的基础是合同解除有溯及力，前已论述，该观点不为大多数学者采纳。第二种观点，从其合同法上的依据，并不能推导出来，因为发包人的违约并不是直接造成合同解除的后果，而仅仅是使承包人具有了合同的解除权。换言之，承包人因为发包人的违约拥有了一个选择权，既可以行使该解除权而解除合同，也可以不行使而要求继续履行合同，并要求发包人承担违约责任。所以第二种观点也有失偏颇。笔者认为，在发包方违约时，承包人如果选择解除合同，只应要求其直接损失，不应主张其可得利益损失。
2、发包方单方解除合同时，承包人是否可要求发包人赔偿可得利益损失？
前已论述，如果发包方单方解除合同，承包方作为守约方，应特别注意保护守约方的合法权益。这时承包人不能继续施工，将直接导致承包人的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，承包人可以要
求发包人赔偿可得利益损失。例如《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第八条规定，“发包人与承包人签订建设工程合同后毁约的，应赔偿承包人由此造成的损失，该损失包括承包人履行合同后可获得的利益”。可得利益损失按照合同履行完毕后应得利润计算如果过高的，笔者认为，法院可以考虑由于承包人实际不再后续施工，减低了承包人的施工风险和经营管理风险的因素，以及解除合同后承包人可以重新获得其他施工机会的因素酌情予以减少。也有观点认为赔偿非违约方可得利益损失时，应当兼顾减损原则、损害的可预见性规则、损益相抵规则的适用。[17]
（七）关于建设工程施工合同解除后承包人外欠材料款等费用能否直接向发包人主张问题的初探
有时候，材料供应商信任发包人，才向承包人以赊欠方式供应建筑材料、设备，提供设备租赁服务。但合同解除后，承包人往往一走了之，加上目前对建筑企业管理不到位，很多建筑公司实际上是只有工商登记和建筑业资质的“空壳公司”，如何追回货款成为难题。因为根据合同相对性原理，材料商无权直接向发包人主张货款，也不能适用《解释》第二十六条规定的实际施工人享有的直接向发包人的请求权，[18]材料商向建筑公司主张偿付材料款时，发现有些空壳建筑公司解除合同后根本无偿付能力，甚至找不到其公司地址，实际造成了材料供应商难以维护自己的合法权益。笔者认为，立法机关和司法机关可以研究是否可以由发包人直接支
付，支付的该笔款项从承包人已完工程的工程款中扣除。当然目前尚没有法律依据，不得突破法律规定，材料供应商应做好提前预防，注意考察承包商的资质、信誉等情况，诉讼时可以考虑代位权诉讼，避免利益难以维护的情况出现。
注释：[1] 最高人民法院民事审判第一庭编:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004年版，第82、97页。
[2] 朱树英著:《工程合同实务问答》，法律出版社，2007年版，第198-199页。
[3] 潘福仁主编：《建设工程合同纠纷》，法律出版社，2007年版，第89页。
[4] 郭军著:《建设工程施工合同法律适用与疑难释解》，中国法制出版社，2008年版，第96-99页。
[5] 冯小光：《回顾与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》，载于最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2008年第1辑（总第33辑），法律出版社，2008年版，第88-91页。
[6] 潘福仁主编：《建设工程合同纠纷》，法律出版社，2007年版，第87页。
[7] 吴庆宝主编:《商事裁判标准规范》，人民法院出版社，2006年版，，第38-40页。
[8] 骆忠红：《浅析“烂尾楼”工程纠纷的几个法律问题》，载于中华全国律师协会民事专业委员会编《建筑房地产律师实务（第3辑）》，中国法制出版社，2008年版，第47-48页）。
[9] 全国人大常委会法工委编著：《合同法释义》，法律出版社，1999年版，第438页。
[10] 汪治平撰稿、邵文虹审稿：《解读<关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>》，载于奚晓明主编:《解读最高人民法院司法解释（民商事卷）》，人民法院出版社，2006年版，第100-101页。
尹时奎、虞永强、陈浩文主编:《建设工程施工合同法律风险及防范》，中国商业出版社，2007年版，第380-381页。
[11] 2004年4月28日，中国人民大学民商事法律科学研究中心、人民法院出版社、江苏省高级人民法院共同组织的“人身损害赔偿案件暨司法解释适用研讨会”，杨立新总结的会议综述中，对合同解除后的违约金问题探讨持该种观点，认为解除合同后只能请求违约损害赔偿，不能请求违约金。
[12] 最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004年版，第111页。
[13] 尹忠显主编:《新合同法审判实务研究》，人民法院出版社，2006年版，第564页。
[14] 最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004年版，第109-110页；
崔建远：《合同法》，法律出版社，2003年版，第203页。
[15] 王利明:《合同法研究》第2卷，中国人民大学出版社，2003年版，第307页。
[16] 潘福仁主编:《建设工程合同纠纷》，法律出版社，2007年版，第91页。
[17] 郭军著:《建设工程施工合同法律适用与疑难释解》，中国法制出版社，2008年版，第108页。
[18] 冯小光：《回顾与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》，载于最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2008年第1辑（总第33辑），法律出版社2008年版，第79-82页。
（8000字）雨滴穿石，不是靠蛮力，而是靠持之以恒。——拉蒂默
建设工程施工合同协议二 发包人(全称)：__________________ 承包人(全称)：__________________ 根据《民法典》、《中华人民共和国建筑法》及有关法律规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议： 一、工程概况 1.工程名称：___________________________。 2.工程地点：___________________________。 3.工程立项批准文号：__________________。 4.资金来源：___________________________。 5.工程内容：___________________________。 群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》(附件1)。 6.工程承包范围： _____________________________________________。
二、合同工期 计划开工日期：_________年_________月_________日。 计划竣工日期：_________年_________月_________日。 工期总日历天数：_________天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。 三、质量标准 工程质量符合___________________________标准。 四、签约合同价与合同价格形式 1.签约合同价为： 人民币(大写__________________) (￥_________元); 其中： (1)安全文明施工费： 人民币(大写__________________) (￥_________元); (2)材料和工程设备暂估价金额： 人民币(大写__________________) (￥_________元); (3)专业工程暂估价金额：
建设工程施工合同 第一节合同协议书 发包人（全称）：嘉兴良友进出口集团股份有限公司 承包人（全称）：平湖市第一建筑工程有限责任公司 依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。 、工程概况 工程名称：嘉兴良友进出口集团股份有限公司办公楼工程 工程地点：嘉兴市东升路二环西路口 工程内容：土建及水电安装工程 群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件） 工程立项批准文号：嘉兴市国土资源局嘉开供（）号 资金来源：企业自筹 、工程承包范围 承包范围：施工总平面图内的工程总包 、合同工期 开工日期：年月日，自承包方收到开工通知书为准。 竣工日期：年月日 合同工期总日历数天。 、质量标准 工程质量标准：合格。 、合同价款 金额（大写）：贰仟伍佰玖拾捌万元（人民币） （小写）：￥元 、组成合同的文件
组成本合同的文件包括： （）本合同协议书． （）中标通知书 （）投标书及其附件 （）本合同专用条款 （）本合同通用条款 （）标准、规范及有关技术文件 （）图纸 （）工程量清单 （）工程报价单或预算书 双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。 、本协议书中有关词语含义与本合同《通用条款》中的定义相同。 、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、按期竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。 、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。 、合同生效 合同订立时间： 2008 年 5 月日 合同订立地点：嘉兴 本合同双方约定签字盖章后生效。 发包人：（公章）承包人：（公章） 住所：住所： 法定代表人：法定代表人： 委托代理人：委托代理人： 电话：电话： 传真：传真： 开户银行：开户银行： 帐号：帐号： 邮政编码：邮政编码： 第二节通用条款 本工程的合同的通用条款执行——《建设工程施工合同》中第二部分的“通用条款”。
合同编号： 签订地点： 签订日期： 安徽省 小型建筑安装工程承包合同 工程名称： 工程地点： 省工商行政管理局 监制 安徽省建设厅
发包方（以下简称甲方） 承包方（以下简称乙方） 为了明确责任，按质、按量、按时完成建筑安装任务，依据《中华人民国合同法》、《建筑法》和国家有关法律、法规规定，结合本工程具体情况，经双方协商，签订如下条款，共同遵守。 第一条工程概况 一、工程名称： 二、工程地点： 三、工程围和容：（详见附表一） 四、工程总造价： 五、质量等级： 六、开工日期：全部工程自年月日开工，至年 月日竣工验收。 第二条承包方式 本工程采取下列第项方式承包。 1、按施工图预算加签证、加政策性调整结算； 2、包工不包料； 3、按实结算；
4、其他。 如采取全部包干金额，一般不得调整。但遇设计变更或政策性调整引起设备、材料价格的调整及人力不可抗拒的自然灾害，可调整合同工程价格。 第三条价款支付与结算 一、开工前，发包方应按建筑工程量的 %预付工程备料款； 二、包工不包料工程，按工程工资及费用总金额 %预付； 三、工程进度款双方按协议，但工程竣工时应按工程总价的 %，其余 %尾款，待工程竣工后结算； 四、由于工程设计变更而引起的增减价款按变更协议签证手续，其中增减费用，于竣工时结算并报送经办银行； 五、结算依据： 第四条工程变更 本工程在施工中，任何一方不得任意变更设计。如确需变更时，应由建设单位报原设计单位签发变更通知（文字、图），双方签证协议后通知有关单位，方可变更，变更时必须在该工程施工前进行。
第五条工程验收 一、竣工工程验收，以国家颁发的《工程施工验收规》、《建筑安装工程质量检验评定标准》、施工图纸及说明书、施工技术文件为依据； 二、工程施工中地下工程、结构工程必须具有隐蔽验收签证、试压、试水、抗渗等记录。工程竣工质量经当地质量监督部门检验合格后，甲方必须及时办理验收签证手续； 三、工程竣工验收后，甲方方可使用。 第六条保修条件及期限 在规定的保修期，凡因施工造成的质量事故和质量缺陷应由乙方无偿保修，其保修条件、围和期限按《房屋建筑工程质量保修办法》执行。 第七条双方责任 甲方： 一、工程开工前，应交给乙方施工图纸份，地质勘察报告份，并组织原设计单位向乙方进行技术交底和图纸会审； 二、做好施工区域“三通一平”（水通、电通、路通、场地平）及地下原有管道、电路及其他障碍物的清理迁移工作； 三、依照城市规划及有关规定办理施工应办的手续；
建设工程施工合同 发包方（以下称甲方）： 承包方（以下称乙方）： 根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》及其它有关法律、行政法规，为明确双方在施工过程中的权利、义务，经双方协商自愿签订本合同。 第一条工程项目 一、工程名称： 二、工程地点： 三、工程内容： 四、承包形式： 第二条工程期限 一、合同工期总日历天数_______天 开工日期：_____年_____月_____日 竣工日期：_____年_____月_____日 二、如遇下列情况，经甲方现场代表签证后，工期可相应顺延 １、在施工中如因停电、停水８小时以上或连续间歇性停水、停电３天以上（每次连续４小时以上），影响正常施工；停水停电2天以上； 2、因台风暴雨飓风等不可抗力的因素； ３、因人力不可抗拒的其他因素而延误工期。
三、因乙方原因造成施工延迟的，不得请求顺延工期。 第三条工程价款、结算及付款方式（是不是有付预付款或进度款的时候乙方开不了票？） 双方同意按下述第方式支付本合同价款，甲方付款前，乙方应提供正式发票。 第一种方式：本合同实行固定总价，经甲乙双方核定按本工程合同包干价为元人民币（大写：）。任何政策性因素和市场因素均不调整包干价。 1、本合同签订后日内，甲方支付元工程款； 2、工程竣工经甲方验收合格后，甲方支付元工程款； 3、余款元作为质量保证金，待保修期满后十五个工作日内无息支付。 第二种方式：本合同实行按实结算，双方使用晨曦软件，依据最新现行定额计价规范和施工期（或材料定购期）的信息价（信息价不明确的以甲方确认材料价为准）进行计算，计算后的总价下浮%作为本合同的结算价款。 1、甲方于支付元； 2、乙方施工完成并经甲方验收合格后，提交竣工验收报告及工程决算书，经甲方审核确认后，付至结算价款的95%，留5%做质保金，待保修期满后15个工作日内付清。 3、工程量及价格签证，签证单都必须有甲方现场代表签字并加盖公章后方可作为结算依据。
解除建筑施工合同协议书 甲方：（以下简称甲方） 乙方：（以下简称甲方） 乙方于2011年 x月 x 日与“ xxxx 房地产有限公司”签订了《xxx 工程承包合同及其补充协议》，包括本协议书前甲、乙双方针对本工程签订的所有合同、补充协议书等合法有效文件（以下统称为“原合同”），依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就施工合同解除事项协商一致，达成以下协议。 一、乙方自愿同意解除“原合同中所有承包的施工项目”。 二、乙方的关联文件及对本工程所签订的涉及到甲方义务各项合同、还包括在执行中甲方所担保的责任项目同时解除。 三、乙方在本项目中所发生的债权债务均由乙方负责自行解决、并承担因此所引起的一切责任、甲方不承担任何连带责任。 四、乙方必须完善己完成的工程项目验收工作、如未达到验收标准、必须急时采取相关措施、至到验收合格为准。 五、乙方必须按照甲方、监理公司、职能部门的要求提供完整的工程验收资料（承包范围内已完成部分的工程竣工验收所需资料）、经监理和职能部门审核签章后、于年月日前将所需的资料整理成册（不装订）、移交给甲方。 六、乙方“原合同”中所承包的工作内容中已完成工作量经甲、乙双方现场实测后以文书形式双方签字确认为准。
七、工程结算按原合同所议定的条款执行、以造价咨询有限公司的审计结果，作为乙方“原合同”此期间所完成工作内容的最终结算。 八、最终结算报告经甲、乙双方签字认同后、再签订甲、乙双方欠款还款协议书、确定还款时间。 九、工程款支付：甲、乙双方对本工程所支付的各项费用，包括甲方担保费用、按财务要求对帐并予以确认、并按要求开具正规税务发票、否则，甲方有权不支付有关工程款项。 十、“原合同”履约保证金：在乙方按甲方财务要求确认并完成本协议约定内容后，与工程结算款一并返还。 十一、解除合同签订后，施工单位应先行无条件退场、同时移交符合档案要求的全部资料、已完成的工程量由双方在场外进行结算。 十二、解除合同签订后，甲方重新安排施工单位进行本项目继续施工、乙方不得以任何理由进入施工现场干扰、否则、造成一切后果均由乙方负责。 十三、解除合同后并不免除承包人对已施工部分的工程质量责任和保修责任以及合同履行过程中的违约责任。 十四、乙方已与相关班组签订的施工合同（含正在履行或即将履行的合同）由乙方与其协商解除，甲方不承担乙方与班组之间因合同纠纷产生的一切后果十五、本协议书自双方签字、盖章之日起生效。 十六、本协议书一式五份，甲方两份，乙方两份，监理公司一份。 甲方（盖章）：乙方（盖章）： 法定代表人（签章）：法定代表人（签章）：
引发了社会的不稳定因素。现 并就建设工程施工合同非法转 实际施工人利益的保护途径等 建设工程施工合同案例分析 随着我国的经济体制改革，建筑市场逐步走向规范与完善，目前建筑市场竞争激烈，企业利润少、风险大， 建设工程合同管理越显重要。企业应自觉重视合同的重要性，做好合同管理 ，才能有效的降低工程风险，维 护企业的利益，增加企业利润。在建筑市场竞争日益激烈的条件下，承包人与发包人之间的经济利益的冲 突更是与日俱增。 随着我国的经济体制改革， 建筑市场逐步走向规范与完善， 目前建筑市场竞争激烈， 企 业利润少、风险大，建设工程 合同管理越显重要。 企业应自觉重视合同的重要性， 做好合同 管理，才能有效的降低工程风险，维护企业的利益，增加企业利润。在建筑市场竞争日益激烈 的条件下，承包人与发包人之间的经济利益的冲突更是与日俱增。 近年来，承包人与发包人 或建设单位之间因经济纠纷导致的诉讼案件居高不下， 尚有越演越烈之势。而在诸多承发包 纠纷案件中，以工程款纠纷案件为数之最。近年来，由于政府、建设单位、施工单位等多方 面因素的影响，在我国道路、桥梁、房地产、基地、开发区、工业园等房地产建设工程项目 中，出现了前所未所的拖欠工程款事件。 这些事件已严重影响了建筑施工企业的生存与发展、 职工和农民工工资的发放和建筑市场的正常招投标管理秩序， 结合一起建设施工合同拖欠工程款案， 对这种现象进行分析, 包、违法分包的处理原则、无效施工合同的工程款结算方式、 问题提出自己的一些见解。 、案情介绍 2005年底，为进一步加强基础设施建设，某省某市政府决定，控股成立了某高速公路 有限责任公司（以下简称业主 A ）。2006年3月份，业主A 通过在全国范围内的招投标， 将一 条通往省外的高速公路以总承包施工的方式，发包给某施工集团公司 （以下简称B ）施工建 设。B 承接整个工程的施工任务后， 将其中的三个工区的工程项目转包给某投资有限公司 （以 下简称C ）。2006年5月，B 与C 签订《建筑工程劳务承包合同》约定：承包方式为总承包， B 配合C 进行现场管理、技术管理，C 全权负责现场组织施工；工程款的支付与结算， 实行综 合单价承包，合同期内不作调整， 工程量以业主 A 批复的工程量为准。B 不向C 预付工程款, 每月底验工计价，扣除 5%质量保证金。工程税金由 B 承担。C 由于是家投资公司，没有相应 的施工资质，于 F 2006年6月与施工班组（实际施工人）D 签订了一份《劳务合同协议书》， C 将承接高速公路桥梁工程项目承包给 D 施工，包工包料；合同价，以工程量 清单为准，在此基础上下调 6%乍为C 的管理费用，单价表详见双方签字确认的附件 ；付款方 式为，C 按照D 每月工程进度，由项目部报业主批复后，按实际完成的工程量 90%支付，每 月余额的10%在工程完工后付 5%余款5%乍工程质保金，两年内付清。2006年12月，因各 种原因，实际施工人 D 被迫退场。经D 与C 书面结算，本工程总工程款为 1314178.3元，扣 除材料款 793267.8元，代付款 81048元，借支款199000元，C 拖欠D 工程款392302元。2 007年底，因民工上访，业主 A 支付了 D 实际施工人班组 5万元民工工资。截止 2008年实 际施工人D 作为原告起诉之日， 共被拖欠工程款 342302元。因业主A 、总承包施工人 B 转 包人C 三被告拒绝支付剩余拖欠的工程款，遂致诉。 、案例分析 1、建设工程施工合同非法转包、非法分包的处理原则 合法的工程分包存在着众多风险 （如工程质量、工期、安全、工程款结算与支付以及政 策法律、
建设工程施工合同协议条 款完整版 In the case of disputes between the two parties, the legitimate rights and interests of the partners should be protected. In the process of performing the contract, disputes should be submitted to arbitration. This paper is the main basis for restoring the cooperation scene. 【适用合作签约/约束责任/违约追究/维护权益等场景】 甲方：________________________ 乙方：________________________ 签订时间：________________________ 签订地点：________________________
建设工程施工合同协议条款完整版 下载说明：本协议资料适合用于需解决双方争议的场景下，维护合作方各自的合法权益，并在履行合同的过程中，双方当事人一旦发生争议，将争议提交仲裁或者诉讼，本文书即成为复原合作场景的主要依据。可直接应用日常文档制作，也可以根据实际需要对其进行修改。 建设工程施工合同协议条款 甲方： 乙方： 按照《中华人民共和国经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的原则，结合本工程具体情况，双方达成如下协议。 第１条工程概况。 １．１工程名称： 工程地点： 工程内容：
承包范围： １．２开工日期： 竣工日期： 总日历日期： １．３质量等级： １．４合同价款： 第２条合同文件及解释顺序。 第３条合同文件使用的语言文字、标准和适用法律。 ３．１合同语言： ３．２适用法律法规： ３．３适用标准、规范： 第４条图纸。 ４．１图纸提供日期
建设工程承包合同解除 一、基本案情介绍 涉讼项目(以下简称"本项目")是位于深圳市宝安区的一个住宅项目，总建筑面积为15万平方米。建设单位于2006年5月将项目发包给施工单位，双方签订了施工合同。但在合同履行过程中，双方发生了诸多纠纷：因各方面原因，项目开工日期延期将近一年;合同工期严重延误，在开工后一年的施工期内，施工单位只完成了相当于正常情况下两个月的工程量;在工期严重延误的情况下，施工单位又以原材料、人工价格上涨为由要求大幅提高合同价格。 2008年1月，建设单位委托北京市中伦(深圳)律师事务所(以下简称"中伦深圳分所")提供法律服务。中伦深圳分所为促进双方和平协商解决纠纷做了大量工作，但终因双方存在的分歧无法解决而导致谈判破裂。2008年11月，建设单位委托中伦深圳分所向深圳市宝安区人民法院提起了诉讼，施工单位也提出了反诉。 2010年7月，深圳市宝安区人民法院作出一审判决，双方均提出上诉。后在深圳市中级人民法院的调解下，双方均同意撤回上诉。2011年4月，深圳市中级人民法院作出终审裁定。最终的生效判决结果为：施工合同被解除，在综合考虑未付工程款、双方各自应承担的违约金后，建设单位向施工单位应支付工程款约1300多万元。2011年10月本案执行完毕。 二、诉讼前的风险提示
向客户充分提示诉讼的风险并打消客户不合理的预期，是对律师代理诉讼、仲裁案件的基本要求。而对于建设工程施工合同解除案件，除一般的诉讼风险外，笔者认为还应特别注意向客户提示"工地停工可能将长达两至三年"的风险。 房地产项目往往投资金额巨大，停工后仅计算所占用资金的利息、费用等就已经是一笔可观的金额，更不用说因不能按期获取项目回报而导致的间接损失、因错过房地产行情而遭受的预期利益损失，因此建设单位提出解除施工合同，最主要的目的是尽快让施工单位交还工地、让新的承包人进场恢复施工，并且对于恢复施工往往十分迫切。但是在一般情况下，建设单位实现前述目的的可能性不高，原因如下：1.建设施工合同解除诉讼案件审理所需时间远长于一般诉讼 根据《民事诉讼法》第135条和第159条的规定，人民法院适用普通程序审理的一审案件，应当在立案之日起六个月内审结;对上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。也即是按法律规定，一般情况下民事诉讼案件的一审、二审应当在9个月之内审结，但由于一审判决作出之日到第二审立案之日的期间不计入审限，因此在实践中，一般情况下民事诉讼案件的一审、二审需要12个月至15个月的时间。而建设施工合同解除诉讼案件审理所需时间更是远长于一般诉讼，这是因为相关的事实非常复杂，鉴定也需要较长的时间。以本案为例，本案从2008年11月起诉，至2011年4月深圳市中级人民法院作出二审裁定，总计30个月，如计至执行完毕之日则总计36个月，其中的鉴定期长达12个月。
建设工程施工合同案例分析 随着我国的经济体制改革，建筑市场逐步走向规范与完善，目前建筑市场竞争激烈，企业利润少、风险大，建设工程合同管理越显重要。企业应自觉重视合同的重要性，做好合同管理,才能有效的降低工程风险,维护企业的利益，增加企业利润。在建筑市场竞争日益激烈的条件下，承包人与发包人之间的经济利益的冲突更是与日俱增。 随着我国的经济体制改革，建筑市场逐步走向规范与完善，目前建筑市场竞争激烈，企业利润少、风险大，建设工程合同管理越显重要。企业应自觉重视合同的重要性，做好合同管理,才能有效的降低工程风险,维护企业的利益，增加企业利润。在建筑市场竞争日益激烈的条件下，承包人与发包人之间的经济利益的冲突更是与日俱增。近年来，承包人与发包人或建设单位之间因经济纠纷导致的诉讼案件居高不下，尚有越演越烈之势。而在诸多承发包纠纷案件中，以工程款纠纷案件为数之最。近年来，由于政府、建设单位、施工单位等多方面因素的影响，在我国道路、桥梁、房地产、基地、开发区、工业园等房地产建设工程项目中，出现了前所未所的拖欠工程款事件。这些事件已严重影响了建筑施工企业的生存与发展、职工和农民工工资的发放和建筑市场的正常招投标管理秩序，引发了社会的不稳定因素。现结合一起建设施工合同拖欠工程款案，对这种现象进行分析，并就建设工程施工合同非法转包、违法分包的处理原则、无效施工合同的工程款结算方式、实际施工人利益的保护途径等问题提出自己的一些见解。 一、案情介绍 2005年底，为进一步加强基础设施建设，某省某市政府决定，控股成立了某高速公路有限责任公司(以下简称业主A)。2006年3月份，业主A通过在全国范围内的招投标，将一条通往省外的高速公路以总承包施工的方式，发包给某施工集团公司(以下简称B)施工建设。B承接整个工程的施工任务后，将其中的三个工区的工程项目转包给某投资有限公司(以下简称C)。2006年5月，B与C签订《建筑工程劳务承包合同》约定：承包方式为总承包，B配合C进行现场管理、技术管理，C全权负责现场组织施工;工程款的支付与结算，实行综合单价承包，合同期内不作调整，工程量以业主A批复的工程量为准。B不向C预付工程款，每月底验工计价，扣除5%质量保证金。工程税金由B承担。C由于是家投资公司，没有相应的施工资质，于2006年6月与施工班组(实际施工人)D签订了一份《劳务合同协议书》，协议书约定：C将承接高速公路桥梁工程项目承包给D施工，包工包料;合同价，以工程量清单为准，在此基础上下调6%作为C的管理费用，单价表详见双方签字确认的附件;付款方式为，C按照D每月工程进度，由项目部报业主批复后，按实际完成的工程量90%支付，每月余额的10%在工程完工后付5%，余款5%作工程质保金，两年内付清。2006年12月，因各种原因，实际施工人D被迫退场。经D与C书面结算，本工程总工程款为1314178.3元，扣除材料款793267.8元，代付款81048元，借支款199000元，C拖欠D工程款392302元。2 007年底，因民工上访，业主A支付了D实际施工人班组5万元民工工资。截止2008年实际施工人D作为原告起诉之日，共被拖欠工程款342302元。因业主A、总承包施工人B、转包人C三被告拒绝支付剩余拖欠的工程款，遂致诉。 二、案例分析 1、建设工程施工合同非法转包、非法分包的处理原则
施工单位如何行使施工合同解除权 合同解除，广义上包括协议解除与法定解除，其中协议解除由于是基于当事人双方共同意思表示而产生的，一般不会在合同双方之间引发纠纷；而法定解除（也即狭义的合同解除），是指在合同成立且有效后、没有履行或完全履行完毕前，一方当事人通过行使法定解除权 合同解除，广义上包括协议解除与法定解除，其中协议解除由于是基于当事人双方共同意思表示而产生的，一般不会在合同双方之间引发纠纷；而法定解除（也即狭义的合同解除），是指在合同成立且有效后、没有履行或完全履行完毕前，一方当事人通过行使法定解除权而使合同效力消灭的行为。我国《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的的；（五）法律规定的其它情形。”上述规定对合同法定解除的条件进行了原则性的界定，只有在满足这些条件的情况下，合同当事人一方才有权通过法定的程序解除合同。而建筑施工合同与一般的合同相比，不仅涉及的标的金额巨大，而且往往涉及多方利益，有时甚至会影响到一系列经济主体的生存。因此，在其解除权的行使上，法律采取了较一般合同解除更为慎重的态度，特别是根据施工单位与发包单位在合同订立及履行中的优势地位变化规律，对施工单位单方行使解除权的行为进行了更为严格的限定。一、施工单位行使合同解除权的条件。最高人民法院在2004年9月颁发的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第九条中，具体规定了承包人（也即施工单位）行使合同解除权的具体条件。根据该条规定，施工单位在发包人具有下列违约（不履行义务）的行为，导致施工单位无法施工，并经施工单位催告后，在合理期限内仍不履行时，可以通过行使合同解除权，解除合同： 1、发包人未按合同约定支付工程款。在建设工程施工合同中，除合同约定需由施工单位带款垫资的情形外，按约定金额及期限支付工程款是发包人的主要合同义务，如果发包人未按约定支付工程款项，导致施工单位无法继续施工，施工单位可向发包人发出通知付款的催告，给对方以合理期限，只有在合理期限届满后发包人仍不履行支付义务的，承包人（施工单位）方可行使合同解除权。 2、发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准。建筑材料、建筑构配件及设备直接关系到建筑工程质量，为此，国务院《建设工程质量管理条件》第14条规定，由发包方提供的建筑材料、建筑构配件和设备应当符合设计文件及合同要求，同时施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准及合同约定，对建筑材料、建筑构配件等进行检验，未经检验或检验不合格的，不得在工程中使用，否则，除需承担赔偿责任外，还会受到较重的行政处罚。而根据国家《标准化法》及《标准化法实施条例》的规定，国家强制性标准是必须执行的最低质量标准，在发包人提供的建筑材料、建筑构配件或设备不符合该标准时，施工单位应当要求发包人在合理期限内进行更换修理，发包人拒绝履行的，施工单位有权行使合同解除权，解除施工合同。 3、发包人不履行合同约定的协助义务的。建设工程施工合同是承揽合同的特殊形式，因此，《合同法》第十五章中有关承揽合同的一些规定，在建设工程合同中同样可以适用，依照《合同法》第259条的规定：承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务；定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可催告其在合理期限内履行义务；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同，该条款反映在《解释》中即形成了本条规定。一般而言，发包人必须履行的协助义务包括按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金及技术资料，办理施工所需的相关手续以及隐蔽工程检查等等，如果发包人未能履行有关协助义务，使施工单位无法继续施工，施工单位有权要求发包人在合理期限内提供，发包人仍不提供的，施工单位有权行使合同解除权，解除施工合同。二、施工单位行使合同解除权时应注意的程序及其它事项。根据《合同法》及《解释》的规定，施工单位行使合同解除权，既有严格的条件限定，也必须遵照严格的程序进行，否则，一旦行使解除权的条件不成就或程序有误，将使施工单位陷入被动，并可能带来巨大的经济风险。具体而言，施工单位在行使解除权时应着重注意以下几个方面： 1、把握行使解除权的条件，慎重解除合同。从《合同法》及《解释》对合同解除条件的规定中可以看出，我国法律的相关规定倾向于对合同解除采取限制态度，其意义不仅在于赋予债权人在另一方根本违约情况
WF—2005—002 安徽省 建设工程造价咨询合同 合同编号： 签订地点：舒城县规划展示中心 签订时间：2015年8月18日 安徽省建设厅 制定 安徽省工商行政管理局 二O O五年七月
目录 第一部分协议条款 (1) 第二部分通用条款 (4) 第三部分专用条款 (9) 附表工程造价咨询资料交接一览表 (10)
第一部分工程造价咨询合同协议条款 委托人(全称)：舒城县建辉城市建设投资有限公司 受托人(全称)：安徽新宏工程造价有限公司 一、咨询工程概况： 工程名称：舒城县规划展示中心幕墙及采光顶 工程地点：舒城县城关镇梅河西路 工程规模：建筑面积15599平方米 二、工程造价咨询范围及内容： 规划展示中心工程原招标中所列幕墙及采光顶暂定价核定，原招标中相应幕墙及采光顶暂定价总价和核定后总价。 三、工程造价咨询工作质量的要求和标准： 请按国家规定进行暂定价核定，确保准确，符合原招标文件精神。并接受本工程最终在舒城县审计局审计中的询问。 四、咨询期限： 自受托人收到委托人提供的完整的咨询资料后45 日历天完成咨询工作。 五、合同价款： 1、咨询酬金标准：人民币贰万玖仟元整。 2、咨询酬金支付时间：审计完成后付贰万元，余款在舒城县审计局审计完成后付清。 六、合同文件组成部分： 1、本合同协议条款； 3、本合同通用条款； 4、双方有关咨询洽商，变更书面协议文件等；
5、咨询工程的相关图纸、标准、规范、合同、相关文件等。 七、附加协议条款： 八、本合同正本一式两份，具有同等法律效力，双方各执一份。副本四份，送工程造价管理部门份，各执份。 委托人：受托人： 单位名称(盖章)：单位名称(盖章)： 法定代表人(签字)：法定代表人(签字)： 委托受理人(签字)：委托代理人(签字)： 地址：地址： 开户银行：开户银行： 帐号：帐号： 邮编：邮编： 电话：电话： 传真：传真： 网址：网址： 年月日年月日
（GF—2017—0201） 建设工程施工合同 （示范文本） 住房城乡建设部 制定 国家工商行政管理总局
说明 为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》以及相关法律法规，住房城乡建设部、国家工商行政管理总局对《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）进行了修订，制定了《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称《示范文本》）。为了便于合同当事人使用《示范文本》，现就有关问题说明如下： 一、《示范文本》的组成 《示范文本》由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。 （一）合同协议书 《示范文本》合同协议书共计13条，主要包括：工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要内容，集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。 （二）通用合同条款 通用合同条款是合同当事人根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规的规定，就工程建设的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。 通用合同条款共计20条，具体条款分别为：一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进
度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决。前述条款安排既考虑了现行法律法规对工程建设的有关要求，也考虑了建设工程施工管理的特殊需要。 （三）专用合同条款 专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况，通过双方的谈判、协商对相应的专用合同条款进行修改补充。在使用专用合同条款时，应注意以下事项： 1.专用合同条款的编号应与相应的通用合同条款的编号一致； 2.合同当事人可以通过对专用合同条款的修改，满足具体建设工程的特殊要求，避免直接修改通用合同条款； 3.在专用合同条款中有横道线的地方，合同当事人可针对相应的通用合同条款进行细化、完善、补充、修改或另行约定；如无细化、完善、补充、修改或另行约定，则填写“无”或划“/”。 二、《示范文本》的性质和适用范围 《示范文本》为非强制性使用文本。《示范文本》适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设工程的施工承发包活动,合同当事人可结合建设工程具体情况，根据《示范文本》订立合同，并按照法律法规规定和合同约定承担相应的法律责任及合同权利义务。
建设工程施工合同补充条款 发包方:山东博源旺厦置业有限公司（以下简称甲方） 承包方:山东德标建设有限公司（以下简称乙方） 按照《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》及其有关其它法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致,结合本工程具体情况,双方特制定如下补充条款。本补充条款与本工程其他合同条款有抵触之处，以本补充条款为准。 1.工程概况 1.1工程名称：东都华庭1#、２#、3#楼 １．2工程地点:枣庄市市中区文化路 1.3结构类型:钢筋砼剪力墙结构,地下1层，地上21、 25层。 1．4建设规模:总建设用地 8919 ｍ２;总建筑面积约 39630 m2(其中地下６82１ m2，地上３２８09 m2)。以竣工结算面积为准。 2、工程承包范围、内容、方式及分包规定: 2．1承包范围：包括土建、给排水、电气等。(消防系统工程、甲方分包及二次装修工程不在此承包范围内,详见后附表）。 2.２承包内容：承包范围内的设备、材料采购（甲供除外),建筑安装，调试运行,验收、保修等全部工作。 2.3承包方式: 2．3.1乙方以工程施工总承包方式承接甲方的工程建设，承担总包单位的全部责任，但甲方保留将专业性强或政府有关部门出面协调的工程分包给第三方的权力,乙方必须对第三方工作进行全力配合。 2.3.2不经甲方允许，乙方不得将工程任何部分转包给第三方。 2.4分包工程规定
2.4．２甲方发包工程的规定：乙方对于甲方分包工程应进行总包管理（包括不享有总包配合管理费的分包工程,工程中又不可避免需要乙方配合的专业性分包工程）。，并提供现场现有的正常施工所需要的一切合理设施和作业场地,满足甲方配合指令要求。 ２.4.３总承包管理配合的内容指乙方对甲方专业分包单位的质量、工期、和文明施工等全面管理和服务，包括以下内容： 1）协调日常工作，按月提供各分包工程的进度要求,并指定专人协调； 2）提供临时用水、用电,满足负荷要求;水、电费由分包单位承担; 3)提供分包单位作业区的现有安全防护设施； 4)完成相关的土建配合工作,如预埋管线和预埋件。对分包单位施工完毕的预留洞、孔、边角进行封堵修理收尾（如煤气管线、安装管道洞口封堵、门窗侧壁修复等); 5）与分包商核对清楚各分包工程图纸与总包图纸间相关的尺寸、标高等数据是否统一，否则由此造成的损失由乙方负责; 6)及时提供分包材料设备进场、吊装、堆放、保管条件； ７）将乙方工地现有的垂直运输、脚手架等提供给分包工程使用，乙方如需拆除垂直运输、脚手架等应报甲方批准； ８)对分包单位施工的成品、半成品负责保护； 9）在合理的工程进度下，根据甲方需要及时提供分包单位的施工条件。 2．４.4乙方可参与上述分包工程的投标报价,在同等条件下甲方优先考虑总包单位。 3、工期： 工期合计５40 日历天,工期指工程全部验收交工,并保证使用(含甲方分包工程)。 ３.1开工日期说明:以甲方移交场地，提供基础施工图,具备乙方进场施工条件为准,（若因甲方原因不能开工,以实际开工日期为准）。 3．2竣工日期说明：本合同约定的工程承包内容全部完工通过甲方组织的竣工验收,乙方并向甲方提交全部（包括分包工程）竣工档案。以竣工验收合格的日期为竣工日。 3．３报竣后的工作:乙方向甲方提交全部竣工档案,经质量监督站等部门验收合格,并办理竣工验收手续。 3.3.１承包内容中任何一项分部工程未完工或甲方、监理组织的验收评定为不合格,均视为工期延误,需承担违约责任。 3．4甲乙双方在确定竣工日期时已经充分考虑了以下几项造成的工期拖延原因: 3.４．１可能出现的各种规模的下雨、冬施、高温天气、节假日、扰民、民扰、不超过2４小时停水停电等因素在内； 3.4.2甲方分包工程的合理工期。 3.5由甲方原因造成工期拖延,连续停工3天以内,经甲方确认工期可相应顺延，但甲方不承担相应窝工费用和其他责任，如因甲方原因造成连续停工3天以上,而且对主控工期造成影响,甲方将根据实际情况承担相应费用。 ３.6由于非甲方原因造成的工期延误,总工期不得顺延(不可抗力因素除外）。 3.７由于非乙方原因，如规划等有关政府部门责令停工的,停工时间超过7天的,工期顺延,人员窝工费、机械停滞费和材料损失费等由现场监理进行确认。
各个高院关于建设工程合同纠纷指导意见的最终整理版一、各个高院关于建设工程施工合同效力问题：（一）关于行政审批、行政许可对合同效力的影响涉案工程被认定为非法建筑的，应认定合同无效。１、建设工程施工合同有效。涉案工程已按行政主管部门规定补办手续，在开庭前，深圳中《院的指导意见》 以涉案工程未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工、在审理过程中，一方当事人2应认程规划许可主张合同无效的，在开庭前发包人仍未取得土地使用权及上述行政许可的，定施工合同无效；应认定施工合同有开庭前但未取得施工许可的，已经取得土地使用权及上述行政许可，效。》《深圳中院的指导意见不是影响——施工许可证对合同效力的影响。有关施工许可证的规范属于管理性规范，合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。《重庆高院的意见》、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手3应确认合同有效。续的“三无”工程建设施工合同应确认无效。但在审理期间已补办手续的, （与深圳中院的意见在时间点上有区别：一个是审理期间；一个是开庭前）的暂行规定》《广东高院 只是用地手续尚未办理而未发包人经审查被批准用地,并已取得《建设用地规划许可证》,4、不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设,能取得土地使用权证的施工合 同无效。的暂行规定》《广东高院 超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手、违反《建设工程规划许可证》的规定,5 ,续应确认合同有效。,且无违反其他法律规定的《广东高院的暂行规定》 但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建承包人跨省区或跨市承揽建设工程,6、而不应据此认,应责令承包人补办有关手续,并由有关行政部门按规定处理设工程施工合同,定合同无效。的暂行规定》《广东高院 （二）关于建设工程施工合同无效的问题：1、具有下列情形，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级【在建设工程竣工前取得相应资质的除外（最高院司法解释第四条）】的； 【广东高院暂行规定认为：对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同,如承包人具备《施工企业资质等级标准》规定的可上浮与建设项目的要求相符的等级条件,工程质量符合设计要求并验收合格的,可按有效同合处理,并以合同约定 的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同】无效。． ）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（2【江苏高院第四条认为具有以下情 形之一的，应当认定为这种情形——也就是挂靠，：合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承不具有从事建筑活动主体资格的个人、1）（揽工程；）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（2 3（）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；4）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。（江苏高院第五条认为认定为以上挂靠行为，还需满足以下情形之一者：1）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（2）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（3 】（4）法律、行政法规规定的其他情形。【安徽高院认为：同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；（1但与建筑施工实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，（2）企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担3（】技术、质量和经济责。——由此可见江苏高院和安徽高院在认定挂靠经营上是有分歧的。（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的； （4）非法转包、违法分包；（最高院司法解释第四条） 【安微高院认为：5、符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无
建设工程施工专业分包合同 项目名称： 签订日期：2012年10月25日签订地点：
建设工程施工专业分包合同 工程承包人(以下简称甲方)： 工程分包人(以下简称乙方)： 依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及相关法律法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，甲乙双方就工程专业分包事项，经协商一致，订立本合同。 1、工程专业分包内容 工程名称： 工程地点： 分包范围：。 工程内容：。 2、分包工作期限 2.1开始工作日期： 2012 年 11 月 10 日，结束工作日期： 2013 年 1 月 9 日，总日历工作天数为： 60 天。 2.2工期如需顺延，必须经甲方同意，并以书面形式确定。 3、质量标准 工程质量：按承包合同（指甲方与业主、建设单位签订的施工总承包合同或其他承包合同）关于质量的约定、国家现行规范和标准执行，质量标准为：合格。 4、合同价款 4.1本工程合同总价暂定为人民币：元，（大写：元）。最终总价以经甲方签认的乙方实际完成的合格工作量乘以清单固定综合单价为准。
4.2本工程的设备购置一览表（详见附表一），均为一次包死，不予调整。 4.3本合同设备单价包括了为实施本合同内容所发生的人员及机械设备进出场费、设备装卸费、燃油等以及完成施工图明示或暗示工程量涉及的所有责任、义务、风险、费用（税费除外）。 5、甲方的权利、义务 5.1组建与工程相适应的项目管理机构，组织实施施工管理的各项工作。 5.2向乙方进行技术交底和安全技术交底并提供相关技术资料。 5.3提供施工现场附近的电源、水源接点。电力、管线接至施工现场所发生的费用和水电费由乙方承担。 5.4负责对工程质量、工期、安全生产、文明施工、技术测量、隐蔽工程检查、物资采购、现场计量、作业进度等进行全面管理、控制、监督、检查和验收。 5.5审核乙方提交的结算资料，按本合同约定，办理结算手续，向乙方支付工程款。 5.6制定确保工程质量、环境保护、职业健康安全的措施。 5.7当乙方不能按时按质按量完成合同约定工作内容，甲方有权单方决定调减乙方的工作量，或直接解除本合同，并有权追究乙方的相关责任。 5.8负责与发包方（业主）、监理、设计单位及有关部门进行联系。 5.9施工过程中，最终末次结算付款前，乙方未及时清算为履行本合同而与他人发生的租费、购货款等各种付款义务的，甲方有权暂不支付剩余款项，且不承担相关责任。 5.10经乙方向甲方书面授权，代扣代发乙方在本项目应支付的农民工工资。发现乙方农民工因工资引发上访事件的，有权采取相应的解决措施，所发生的费用及造成的损失由乙方承担；如由此给甲方造成不利影响，视为乙方严重违约，甲方有权解除合同并追究乙方的违约责任。