论合同解除与违约损害赔偿的关系
张金海
摘要：解除合同与请求期待利益赔偿是债权人借以维护自己利益的两个主要手段。解除与期待利益赔偿两项制度功能上的差异以及解除的法律效果决定了二者之间并无矛盾,从而可得并用。如果债权人解除合同,应依差额方法计算损害赔偿。反之,在请求替代给付的损害赔偿的情况下,只能依替代方法计算损害赔偿。费用补偿是无从依通常标准请求期待利益赔偿时的一种替代措施。在此领域,应辨明两个问题:已提供的对待给付是否属于费用;费用补偿与解除是否仅为并用关系。
关键词：合同解除期待利益差额方法费用补偿
来源：《华东政法大学学报》2012年第4期
债务人违约之际，解除合同与请求期待利益的赔偿是债权人借以维护自身利益的两个主要手段: 借助前者，债权人得以摆脱原给付义务关系的束缚; 借助后者，债权人得以实现其通过订立合同所拟取得的利益。[1]如何处理二者的关系对于双方当事人而言利害攸关。对此，《民法通则》及《合同法》均只有简单的规定。[2]在解释论上，对于债权人是可得请求期待利益赔偿还是仅能请求信赖利益赔偿见解不同，[3]而采解除与期待利益赔偿可得并用的见解者，对于并用关系的理据多未作细致的说明，对于解除合同时的期待利益计算、与解除权行使相关的选择变更权等具体问题亦未深论。因此，学理上的进一步探讨仍有必要。
一、择一关系抑或并用关系
在合同解除与期待利益赔偿的关系方面，首要的问题是: 债权人在二者的要件均已具备的情况下，仅能择一加以主张还是可以兼采而并用之。在立法例上，采择一关系立场者屈指可数，而以债法改革前《德国民法典》的相关规定为代表，[4]采并用关系立场者所在多有。多数国家采并用关系立场以及《德国民法典》对择一关系始采而终弃的事实，已令人有并用关系立场更为合理的直观印象。然则只有在对两种立场作全面考察后，人们方能明了并用关系立场的正当化根据何在，而择一关系立场何以不足取。
（一）择一关系立场的产生及其历史根源
1．择一关系立场的产生
《德国民法典》的择一关系立场系承袭制定于 1861 年的《德意志普通商法典》。该法第条规定，在买方迟延支付价金且卖方尚未交付货物之时，卖方有三种选择: 请求履行合同并请求赔偿因迟延履行而发生的损害; 为买方考虑将货物转售并请求损害赔偿; 放弃合同，如同该合同未被订立。针对卖方迟延交付，第 355 条亦为买方提供了三种选择: 除请求赔偿因迟延履行而发生的损害之外仍可请求履行; 请求基于不履行的损害赔偿以替代履行; 放弃合同，如同该合同未被订立。这两个条文表明，无论卖方还是买方，如果选择放弃( 解除) 合同则不得请求损害赔偿。该法的立法理由书对此项举措进行了说明，其指出，卖方选择放弃合同表明其将事态视为合同根本未被订立，如同约定了消灭条款
(schungsklausel) 。
《德国民法典》原第 325 条、第 326 条分别针对履行不能、履行迟延的情形作出规定，债权人可以因不履行而请求损害赔偿或者解除合同。请求损害赔偿与解除合同之间为严格的择一关系。[5]立法者采纳择一关系立场系出于两方面的考虑: 在法律政策层面上，其对于解除合同与请求损害赔偿并用所引发的特别的权利扩展持怀疑态度[6]在学理层面上，其与《德意志普通商法典》的立法者对于解除效力的理解相同，认为解除权与产生于合同的损害赔偿请求权相互排斥，原因在于解除权与履行利益请求权不相协调。债权人利益借助选择权得到了充分保障。[7]易言之，损害赔偿请求权与解除权有着不同指向，前者是要将债权人置于双方履行了合同的状态; 而后者则使当事人被置于如同合同未被订立的状态。[8]
2．历史根源
（1）法定解除权制度的发展《德国民法典》关于解除权的规定只有结合其发展史才能得到理解，[9]其关于解除与期待利益赔偿择一性的规定亦复如此。罗马法中并无成熟的解除制度，也不存在一般的解除权制度，只是在特定情况下合同可得解除。其中最为重要的情形有二: 适用退货之诉以及当事人约定了附加简约( pactum adiecta) 。前者具有法定解除权的意味，是指在买卖的奴隶、牲畜( 优士丁尼时期扩及至一切物的买卖) 有瑕疵之时，买方可在六个月内主张退还买卖标的并取回价款。具有解除条件的性质而兼有解除权保留色彩的附加简约有三种，即择优解除简约( in diem addictio) 、不满意简约( pactum displicentiae) 与解除约款( lex commissoria) ，此三者均适用于买卖合同。罗马法上一般的解除权制度的阙如迟滞了后世解除制度的建构、发展。14 世纪，“协议应当遵守”( pacta sunt servanda) 信条得到教会法学者的普遍承认，并对民法的发展产生了影响。此后，对一般的单方摆脱合同之权的承认则面临着更大的阻力。[10]此背景下，在德意志地区，1794 年的《普鲁士普通邦法》与年的《奥地利民法典》均在合同解除方面采取了保守立场。比较而言，《德意志普通商法典》第 354 条、第 355 条针对债务人迟延规定了法定解除权已然是个进步，虽然由该法的性质决定此规定仅适用于商事买卖，并且仅限于双方均未履行合同的情形。[11]《德国民法典》将法定解除权的发生与履行不能、履行迟延挂钩，创设了一般的法定解除权，可谓实现了突破。[12]
（2）一般的法定解除权的创设路径与失误
《德意志普通商法典》与《德国民法典》的立法者在创设法定解除权时，均以罗马法的解除约款制度为基础。当事人约定解除约款的目的在于，倘到特定的时间买方仍未支付价金，卖方可取消合同。倘不约定解除约款，卖方只能借助卖物之诉请求买方支付价金或赔偿损失。解除约款的性质为解除条件，但是在买方不支付价金时，合同并非当然消灭，而是卖方享有选择之权: 或者提起卖物之诉，或者主张取消合同并取回已交付的物。[13]世纪的共同法仍持反对一般的法定解除权的立场，同时也沿用罗马法中包括解除约款在内的可导致合同解除的制度。就一般的法定解除权的创设来说，正确的选择是从双务合同的牵连性出发，确认在一方不履行之时，对方亦可不履行。实际上，早在 12 世纪末期，教会法学者即首次确认了建立在双务合同牵连性基础之上的解除权。在主张严肃地做出的允诺均具约束力的同时，他指出对背信者不必守信，从而在允诺的受领人不信守合同之时不遵守允诺在道德上是不可责的。[14]世纪，法国学者 Dumoulin 采纳了 Huguucio 的见解，并自目的因的角度解释何以双方的义务互为条件，从而为法国法建构一般的法定解除权开辟了道路。[15]但在 19 世纪
的德意志地区，双务合同牵连性思想发展得并不充分，从而《德意志普通商法典》及《德国民法典》的立法者在建构一般的法定解除权之时，将解除约款当做根据。[16]然而，本来意义上的解除约款是当事人自己约定的，而《德意志普通商法典》及《德国民法典》的立法者对于其所规定的发生解除权的情形拟制当事人约定了解除约款。[17]故此，在解除权人行使解除权时，其效果与解除条件成就相同，合同溯及既往地失去效力，相应地，损害赔偿请求权的基础归于消灭，从而解除与基于不履行的损害赔偿之间是择一关系。[18]
（二）并用关系的证成
择一关系立场系由于历史原因在创设一般的法定解除权之时倚重拟制的解除约款的结果，缺乏令人信服的理据。至于解除与期待利益赔偿的并用，则可以从两个角度加以论证。
1．功能角度的论证
归根结底，解除制度与期待利益赔偿制度功能上的差异决定了二者间的并用关系。解除制度的功能在于排除双方当事人的原给付义务、原对待给付义务。债务人不履行之时，债权人对于不再要求其履行、自己也不再提供对待给付享有正当利益; 比如，借助解除，债权人可以通过从事替代交易等方式更为迅速、有效地维护自己的利益; 在对卖方交付的瑕疵货物尚未支付价款之时，借助解除合同，买方可以不再履行义务而只是满足于请求损害赔偿，从而避免了诉讼之累以及卖方丧失信用的风险。反之，债务人对于维系合同也可能享有正当利益; 比如，债务人为履行或准备履行已经支出了费用，此类费用将因合同解除而被虚掷; 在市场价格下跌的情况下，作为卖方的债务人，其货物贬值的程度可能远远超过瑕疵履行给买方造成的损失。[19]
鉴于此，在平衡双方利益的基础上，法律应认可在债务人的不履行构成重大违约时债权人可以不再接受债务人的履行。同时，基于双务合同存续上的牵连性，或者说给付与对待给付的继续存在的相互依赖性，债权人可以不再提供对待给付。[20]解除对于合同义务的排除只是针对原( 对待) 给付义务而言的，期待利益的赔偿并不因之而受影响。后者的功能在于使债权人处于债务人如约履行了合同的状态，债权人通过订立合同所拟取得的利益借此得到了保障。无论是基于意思说还是基于权利说，都不能否认在排除双方当事人的原( 对待给付义务的情况下，债权人被置于合同得到履行的状态是正当的。解除合同后，债权人可请求期待利益赔偿，只不过计算方法与不解除合同时有别。
2．效果角度的论证
解除与损害赔偿的并用关系尚可从解除效果的角度加以说明。以拟制的解除约款为基础的一般法定解除权制度将解除的法律效果理解为消灭了合同，如同合同未被订立。在解除效果的层面上，此种观点即为直接效果说。
1929年，Heinrich Stoll 改弦更张，提出了迄为德国通说的清算关系说。[21]认为，在当事人间整体的法律关系或者说广义的债务关系的基础上产生了具体的权利义务。具体的权利义务可以改变，债务关系的性质也随之改变。债务关系的性质亦即各请求权的类型或请求权群( Anspruchsgruppen) 是“表现形式”。
作为基础关系的“有机体”则与之相反。解除触及了作为整体的债权有机体，但并未溯及既往地消灭其存在，而是引起了债务关系的改变，或者说债务关系的表现形式发生了变化。当事人免于原初的给付义务，同时在持续下去的债权有机体内产生了新的返还请求权。[22]合同仍是新形成的法律关系的基础，解除之后的法律关系并非法定债务关系或适用关于不当得利的规定的债务关系。若采清算关系说，既然解除并未使合同消灭，则解除与期待利益赔偿并无排斥性可言。[23]
二、合同解除与期待利益赔偿的基本问题
（一）解除与替代给付的损害赔偿的界线
在债务人的违约损害赔偿责任成立，并且其不履行构成重大违约从而法定解除权产生之时，债权人借以维护自己利益的举措主要有三: (1) 双方均继续履行合同义务，债权人另就迟延损害等主张赔偿; (2) 双方的原给付义务均被排除，债权人主张损害赔偿; (3) 债权人仍提供对待给付，另请求损害赔偿。[24]
第一种举措即为与给付并存的损害赔偿( 亦称简单的损害赔偿) 。第二种举措系解除合同并主张损害赔偿。第三种举措为请求替代给付的损害赔偿。后两种举措的边界本当是清晰的，但若认可差额说、折衷说，则其区别即不再明了，从而需要辨明。
1．替代说、差额说与折衷说
（1）替代说
替代说( Surrogationstheorie) 是《德国民法典》生效后、折衷说取得主流地位前的通说。
该说认为，在请求基于不履行的损害赔偿( 债法改革后称作替代给付的损害赔偿) 时，虽然债权人不再享有履行请求权，债务人的对待请求权仍然存在。债权人取得了作为债务人的给付之替代物( 替代说由此得名) 并与债务人的给付等值的损害赔偿，以与债权人仍然负担的对待给付交换( 因此亦称交换说( Austauschtheorie) ) 。[25]另外，如果债权人的义务是支付金钱( 如支付价金) ，可适用关于抵销的法律规定。此时，损害赔偿请求权限于债务人的原给付义务与作为对待给付而负担的金额的差额。[26]替代说的主要理由是: 如此方能尽可能地维系合同的存续( 当然，合同的形式已经改变[27]替代说与差额假定理论相适应。依后者，赔偿应使债权人处于假如债务人不违约所应处于的状态。倘债务人不违约而是如约履行，债权人应履行其对待给付义务。[28]
（2）差额说
《德国民法典》施行当年，差额说( Differenztheorie) 是由 Sch ller 提出并在两年后为帝国法院所采。[29]依差额说，双务合同的给付义务不能分开处理。债权人主张基于不履行的损害赔偿时，随着其给付请求权的消灭，债务人的对待给付请求权也当然消灭。[30]相应地，合同关系即以总决算的方式加以清算。取代双边的合同给付义务的是单边的债权人的金钱赔偿请求权。该请求权指向的是债权人对于合同履行的利益( 债务人的给付的价值连同可能的结果性利益) 与债权人免于提供的对待给付的价值差额。债权人不再负提供对待给
付的义务，在确定盈余时，对待给付与债务人的给付的价值作为非独立的计算项目加以结算。
[31]差额说的理由主要是: 基于双务合同的牵连性，债权人的对待给付义务应随同债务人的给付义务消灭; 依差额说可以更迅速、简便地清算双务合同。[32]
（3）折衷说
1904年，Kipp 提出了折衷说，主张应由债权人自行选择依替代说还是差额说确定损害赔偿额。[33]该说的优点在于认可了债权人对于仍提供对待给付享有的利益。1919 年，折衷说首度见采于帝国法院，[34]嗣后成为通说。后来，判例对折衷说做了两项修正: 其一，倘债权人已提供对待给付，只能依替代说请求赔偿而不能要求债务人返还，以免与禁止解除与损害赔偿并用的规定相冲突[35]其二，《德国民法典》原第326 条第1 款第2 句规定，如果债权人设定的后续期间经过而债务人未提供给付，债权人可请求基于不履行的损害赔偿或者主张解除合同。在这两种情况下，债权人的履行请求权归于消灭。联邦最高法院采纳了于 1990 年提出的观点，认为债权人的对待给付义务此时亦告消灭，从而在给付迟延场合只能适用差额说。[36]
债法改革后，折衷说仍有不少支持者( 但一般不再认可两项修正) 。折衷说的主要理由为双务合同的牵连性，认为在主张替代给付的损害赔偿时，由于双方给付义务的牵连关系，承认以第 281 条第 4 款[37]为根据请求损害赔偿具有废弃对待给付义务的效力并无困难。解除制度未因此而被架空，该制度本来的意义在于使债权人能够不取决于债务人的应当归责而废弃合同，在任何情况下都是排除给付义务的安全路径。[38]．
差额说、折衷说的否弃差额说、折衷说两项见解存有严重缺陷，应予否弃。且不说前者以双务合同的牵连性为由主张对待给付义务必然伴随给付义务消灭系出于误解，[39]后者的两个修正亦难自圆其说，[40]更为重要的是，它们均为立法上缺陷诱发的扭曲见解，都会造成制度安排上的窜乱。
作为债权人的一种选择，替代给付的损害赔偿的要旨在于债权人不再接受债务人的履行而自己仍履行对待给付义务。其与解除合同并请求损害赔偿是并存的救济方法。若采差额说或折衷说，以差额方法确定损害赔偿，由于双方当事人的原给付义务被排除，实则已解除了合同。故差额说、折衷说在理论层面的弊端是模糊了期待利益赔偿与解除制度的界限。
在实际后果方面，二说亦有其不足: 一则，在明确规定替代给付的损害赔偿制度的德国，[41]该种损害赔偿的要件与法定解除权的发生事由相当，[42]从而在请求替代给付的损害赔偿时要求以差额方法计算损害赔偿可以解读为债权人同时行使了解除权，但是倘当事人约定的解除事由的标准高于法定解除事由，则在约定的解除事由尚不具备而替代给付的损害赔偿的要件已成就时，以差额方法计算损害赔偿会架空解除权约定，不利于债务人; 再则，解除的法律后果包括已提供给付的返还、用益返还、费用补偿等多个方面。若在违约损害赔偿的框架内依差额方法确定赔偿额，债权人会规避解除制度中于己不利的规定。此种规定如《德国民法典》第346 条第3 款。依该款，倘返还债权人对已提供给付的毁损、灭失负责，或损害在返还债权人处仍会发生，则返还债务人的价值补偿义务消灭。
另外，自法律史的角度看，不解除合同而依差额方法确定损害赔偿额向来为旨在克服解除制度的缺陷的做法。共同法时期的法律实务亦存在与差额说相当的举措。比如，在买卖合
同等场合，倘不履行可归责于债务人并且债务人尚未履行，则债权人可以以对于受领不再有利益为由拒绝债务人的给付，对待给付义务随之消灭。[43]其时差额说的意义在于，在法律上缺乏一般的法定解除权制度的背景下，借损害赔偿计算方法之名行解除合同之实以保护债权人。《德国民法典》生效后，差额说及折衷说的实质均在于在损害赔偿计算方法的伪装下废止合同，以规避择一关系立场的不利后果: 债权人若请求赔偿，必须提供对待给付; 若不愿提供对待给付或者请求返还已提供的对待给付，只有解除合同而不得请求赔偿。[44]在承认一般的法定解除权并且采纳并用关系立场的背景下，即无必要再认可不解除合同而依差额方法计算损害赔偿额，以致混淆赔偿与解除两项制度的界限。
(二) 选择变更权问题
在债务人的不履行引发解除权之时，债权人面临着多种选择。除上文提及的三种可能性外，债权人尚可仅解除合同而不主张损害赔偿，或者不解除合同亦不主张损害赔偿。[45]究以何种措施为宜，债权人自可详加斟酌。比如，倘债权人自己尚未提供对待给付，并且可借同时履行抗辩权得到充分保护而无遭受值得一提的损害之虞，又不想放弃原给付请求权，即可以选择既不行使解除权也不主张损害赔偿。[46]选择的多样性有利于对债权人的全面保护，同时也给当事人之间的法律关系增加了变数。有鉴于此，有必要探讨与解除权的行使相关的选择变更权( ius variandi) 问题。
1．行使解除权后能否变更选择
解除合同后，债权人可能基于新的利益考虑不再愿意双方的原给付义务消灭，债务关系转为清算关系，而是更倾向于请求替代给付的损害赔偿，甚至继续维系双方的原给付义务。行使解除权的债权人是否享有选择变更权的问题因此产生。债法改革前后，德国学界均有人持肯定立场。其认为，只要债务人对于给付义务的消灭尚未产生值得保护的信赖，债权人即可撤回解除表示。[47]自解除权的性质着眼，不应认同此种观点。解除权为形成权的一种，其行使意味着解除权人单方面即可改变其与对方间的法律关系，债务人的保护需求因此而提升，从而债权人应受其解除表示的拘束而不能单方面撤回之。只有达成合意，重新建立提供对待给付的义务，当事人方能将依差额方法计算的损害赔偿转为依替代方法计算的损害赔偿，[48]或者与给付并存的损害赔偿。
2．请求损害赔偿后能否主张解除合同
如果债权人先请求损害赔偿，包括替代给付的损害赔偿以及与给付并存的损害赔偿，由于请求权的行使无形成效力，嗣后甚至在起诉之后，其原则上可以再主张解除合同。但是，已经做出的请求赔偿的选择并非在任何情况下均无拘束力。在德国司法实践中，得到承认的受已做出的赔偿请求拘束的情形如: 债务人已提供了债权人所要求的损害赔偿; 债务人与债权人就损害补偿达成了协议( Einverst ndnis) ; 债务人已被具有既判力的判决判令进行赔偿。[49]此外，根据诚实信用原则，在债务人对于债权人将不再行使解除权产生了值得保护的信赖时，债权人将不再享有选择变更权。申言之，倘债权人在行使损害赔偿请求权时并未保留此后解除合同的权利，而债务人根据债权人的赔偿请求采取了相应措施，比如，为将要取得的对待给付预定存储场所，则债权人不能再主张解除合同。[50]
(三) 解除合同时的损害赔偿计算
1．差额方法的适用
倘债权人通过行使解除权解除了合同，其与债务人均不再履行原给付义务，已提供的给付则须返还。至于期待利益的赔偿，则依差额方法计算，债权人可请求赔偿的是其对待给付的金钱价值与债务人给付的金钱价值之差额。该差额或者是因债权人的对待给付的价值低于给付的价值造成的，或者是债权人将取得的给付投入进一步交易后可以获得的利润。前者如，债权人签订了“合算”的合同，以 1 万元的对价购买了债务人价值 1． 1 万元的动产。解除合同后，债权人可请求赔偿 1 千元。后者如，债权人( 零售商) 从债务人( 批发商) 处购置价值 10 万元的货物，可以充分、确定地证明其将因销售该批货物获得 5 千元的利润。解除合同后，债权人可请求赔偿 5 千元。[51]
2．全部解除、部分解除与损害赔偿
在债务人已经提供了部分给付而就余下的部分发生不履行之时，由于合同可能全部解除或部分解除，相应地，解除与期待利益赔偿的关系也有所不同。全部解除的前提是，债权人对于债务人已提供的给付不享有利益。至于债权人对于部分给付是否无利益，应以债权人通过订立合同所追求的利益为出发点，考察部分给付的保留能否在一定程度上实现债权人的利益。另外也要考虑，倘为部分解除，部分给付与部分对待给付的交换对于债权人而言是否较合同正常履行时不利。[52]比如，债权人与债务人家具商签订了购买起居室设施的合同，具体包括长沙发组件、长沙发茶几与起居室柜子。后来债务人按时交付了长沙发组件与茶几，经催告后仍未交付柜子。假如该三件家具严格配套，从而无法从其他家具商那里购置柜子以为替换，债权人可主张全部解除。[53]此时，双方的原给付义务均告消灭，债权人须将已受领的部分给付返还给债务人，另可依差额方法请求赔偿损失。
倘债权人对于已受领的部分给付并未丧失利益，则其无全部解除之权，而只能主张部分解除。此时，债务人的原给付义务部分地消灭，债权人的对待给付也作相应的扣减。如果债权人请求损害赔偿，则计算方法是，先确定债务人消灭的部分原给付的价值，再扣除债权人被扣减的原对待给付的价值。这种做法的实质是就发生障碍的给付与债权人不再提供的对待给付依差额方法确定赔偿额。[54]但是，在债权人的对待给付为不可分给付之时，由于无从进行相应的扣减，部分解除无从适用。一般认为，此时应赋予债权人以全部解除之权。[55]比如，债权人与债务人签订了房屋买卖合同。债务到期后，债务人仅支付了部分款项，经催告亦未支付余下的款项。由于交付房屋并移置房屋所有权为不可分给付，债权人可主张全部解除，另外依差额方法请求赔偿。
三、合同解除与徒然支出的费用的补偿
债权人通常会做出自愿的财产牺牲，支出各种费用，比如: 准备履行的费用、为取得对方的履行而支出的费用、为使用取得的标的而支出的费用、为将取得的标的作进一步的投资而支出的费用等。若债务人违约，债权人通常不必担心此类费用会付诸东流，因为在计算期待利益时，费用的支出已经得到了考虑。比如，承揽人为履行合同已支出费用 1 万元，工作完成前定作人违约，承揽人可请求对方赔偿毛期待利益( 1 万元 + 净期待利益) 。不过，由于期待利益难以计算或证明、系争合同非以赢利为目的等因素，期待利益的赔偿有时会面临困难。为免债权人支出的费用虚掷，费用补偿应被确立为一个具有相对独立意义而与通常
的期待利益赔偿有别的赔偿方式。[56]在解除与费用补偿的关系方面，有两个问题需要澄清。
(一) 已经提供的给付是否属于费用
关于债权人已提供的给付可否当做费用理解，还是仅应其交由解除制度处理，论者见仁见智。《德国民法典》原来并无条文规制费用补偿问题。为济其穷，德国帝国法院在 1913年审理案件时提出了赢利性推定理论。而在该案中，债权人已提供的给付的返还被当做费用补偿问题加以解决，此种做法一直延续至债法改革。债法改革后，新法第 284 条规定:“债权人可以不请求替代给付的损害赔偿，而请求偿还其因信赖获得给付而支出并且可以合理地支出的费用，但即使债务人没有违反义务，支出费用的目的也不会达到的除外。”该条对徒劳费用的补偿进行了规制，在解释论上，对于已提供的给付是否属于费用存有歧见。比如，Stoppel 等人认为，已经提供的对待给付一方面可依解除制度主张返还，另一方面可当做费用请求补偿，二者系择一的竞合关系。其理由有三。其一，债权人出于对取得给付的信赖而已经提供的对待给付是自愿的财产牺牲，与通常对于费用的理解一致，应属于费用，并且从第 284 条的文义看，并无将已经提供的对待给付排除在外之意。[57]其二，如果债权人的对待给付义务是支付金钱，则根据解除制度主张返还与依据损害赔偿制度请求费用补偿在内容上是同一的。内容的同一性使得在债权人已向债务人支付了约定价款的情况下，缺乏有说服力的理由将已经提供的对待给付排除在费用之外。其三，如果债权人的对待给付义务是提供实物给付，则债权人可借助解除制度主张返还已经交付的物，在替代给付的损害赔偿要件成就时，也可主张费用补偿。是主张返还还是请求补偿由债权人根据自己的利益加以选择。如其打算将已经交付的标的另作赢利之用，可以解除合同，如其并无其他使用物的可能性，则可主张费用补偿。[58]
将已经提供的对待给付纳入费用范畴的观点不应得到支持，基本理由有二。
其一，就民法的制度设计而言，已提供的( 对待) 给付的返还系双务合同原( 对待) 给付义务消灭的必然结果，为解除制度的有机组成部分。在债权人的对待给付为金钱支付之时，若解除合同，可以请求返还，若不解除合同，则可根据情况或者请求替代给付的损害赔偿( 此时抵销制度可得适用) ，或者维系合同的存续，而就迟延损害等请求赔偿。无论如何，将已支付的金额当做最小损失在费用补偿的框架内加以主张并无意义。倘若债权人的对待给付并非支付金钱，则其可以主张替代给付的损害赔偿，或者解除合同进而请求返还，在已提供的标的毁损、灭失等情况下方可主张价值补偿。[59]如果债权人可以就已经提供的对待给付请求费用补偿，那么价值补偿方面的设计即被规避，债权人的法律地位会因此而不正当地改善。
其二，将已提供的对待给付当做费用亦系由历史原因造成的。在德国旧法采择一关系立场的背景下，债权人若想就费用( 如居间费用) 获得补偿，不能同时解除合同。债权人既能主张费用补偿又能就已经提供的全部或部分对待给付获得补偿的唯一可能性，在于借助赢利性推定将对待给付当做费用在期待利益赔偿的框架内予以处理。[60]反之，若认可解除与损害赔偿的并用，即无必要将已提供的对待给付当做费用，而是将其交给解除制度处理。
(二) 合同解除与费用补偿的并用关系
通常的期待利益赔偿可与解除并用，只不过是否解除合同影响了计算方法的选择。倘债权人无从依期待利益的通常标准请求赔偿而只好退而求其次地请求费用补偿，对于在这种情
况下债权人是否必须解除合同，论者见解不同。Ernst 认为，在可以根据替代方法主张损害赔偿的场合，债权人可能对请求费用补偿有需求。若请求费用补偿，债权人仍应提供其对待给付，故费用补偿与合同解除不能并存。比如，双方签订了互易土地的协议，债务人违约后，若债权人仍想交付自己的土地，可以在履行己方义务的同时请求徒劳费用的补偿。[61]另有观点认为，费用补偿与合同解除系并用关系。比如，Otto 指出，在请求费用补偿时，债务人对于债权人的请求权随即消灭。如果已经提供了对待给付，债权人可根据解除的相关规定请求返还。[62]
Ernst 的观点系基于一个简单的推理: 既然费用补偿是取代替代给付的损害赔偿的，而替代给付的损害赔偿要求债权人履行义务，则请求费用补偿时债权人亦应履行义务。[63]然而，费用补偿与合同解除的择一关系立场显然不利于债权人。就 Ernst 所举之例而言，倘土地互易合同签订后债权人着眼于对方的给付而支出了费用( 如公证费、土地测量费等) ，其后债务人拒绝履行，债权人一方面提供自己的对待给付，另一方面仅请求就费用给以补偿究竟有何实益? 申言之，作为择一关系立场之基础的概念推理是有缺陷的。作为替代给付的损害赔偿的代替者，费用补偿与其在价值上并不相等，而是不得已而为之的低标准赔偿。不同于债务人的给付，费用补偿与债权人的对待给付不成立对价关系。仅在解除合同的情况下，请求费用补偿才是有意义的。比如，债权人租赁债务人的场地举办演出活动，合同到期后，债务人拒绝履行。倘债权人已支出了广告费及筹办费等，而演出活动将带来的利润又无法证明，则只有解除合同，请求费用补偿方有意义。广告费、筹办费等属于为了将债务人提供的给付作进一步的使用而支出的费用，其补偿与债权人的对待给付非为对价关系，故与解除并用并无障碍。
四、结语
解除旨在排除双方当事人的原给付义务而非消灭整个的合同关系，而期待利益赔偿旨在使债权人处于对方如约履行的状态，故二者之间不存在矛盾，系并用关系而非择一关系。在解除的要件与违约损害赔偿责任均已成立的情况下，替代给付的损害赔偿是与解除并主张损害赔偿有别的一种救济方式。若主张前者，应依替代方法而不能依差额方法计算赔偿额，以免借损害赔偿之名行解除合同之实。倘行使解除权，债权人可请求赔偿给付与对待给付的差额。就权利行使而言，解除合同后无从再主张替代给付的损害赔偿或与给付并存的损害赔偿，而在已请求损害赔偿的场合，嗣后转而解除合同通常是可行的。在期待利益难以计算、债权人订立合同旨在追求非经济性目的等情况下，债权人可以在解除合同的同时请求徒劳费用的补偿。至于其已提供的对待给付的返还或补偿，属于解除制度而非费用补偿制度的范畴。
【注释】
[1] 对于徒然支出的费用的补偿的性质有不同认识，或将其定性为信赖利益( 消极利益) 赔偿，或认其为低标准的期待利益赔偿。无论对其性质如何认识，在期待利益难以计算或债权人订立合同旨在追求非经济利益等场合，费用补偿均是维护债权人利益的主要手段，故本文亦对合同解除与徒然支出的费用的补偿的关系加以探讨。
[2] 《民法通则》第 115 条规定: “合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”《合同法》第 97 条规定: “合同解除后，尚未履行的，终止履行; 已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”
[3] 崔建远教授、韩世远教授主张解除合同的一方可请求期待利益的赔偿。参见崔建远主编:
《合同法》，法律出版社 2010 年版，第 263 页; 韩世远: 《合同法总论》，法律出版社 2011 年版，第 540 页。王利明教授、李永军教授认为解除合同者可得请求的赔偿应为信赖利益赔偿。参见王利明: 《合同法研究》( 第 2 卷) ，中国人民大学出版社 2003 年版，第306、307 页; 李永军: 《合同法》，法律出版社 2010 年版，第 553 页。
[4] 债法改革前，德国民法学说及法律实务均认可解除合同者可主张完整利益赔偿。参见Staudinger/Kaiser ( 2001) ，Vorbem zu §§ 346ff．，Rn．127。另外，在德国法系内部，奥地利、希腊均采并用关系立场。参见 Lando ＆ Bealeeds，Principles of European Contract Law: Parts Ⅰ and Ⅱ，Kluwer Law International，2000，p． 364。《瑞士债法典》第 109 条第 2 款规定，解除合同者可以请求赔偿因合同不复存在( Dahinfallen) 而发生的损害，瑞士的判例与学说均将“因合同不复存在而发生的损害”理解为消极利益。参见 Suter，Rechtsnatur und Rechtsfolgen des Vertragsrücktritt im Zusammenhang mit dem Schuldnerverzug，Schulthess Polygraphischer Verlag AG，1991，S． 94。由此可见，瑞士法对于解除与期待利益的赔偿亦采择一关系立场。
[5] Staudinger / Otto / Schwarze( 2009) ，§ 325，Rn． 3．
[6] HKK / Hattenhauer( 2007) ，§§ 323 － 325，Rn． 52．
[7] Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich，Bd．Ⅱ，Verlag von J． Guttentag， 1888，S． 211．
[8] HKK / Hattenhauer( 2007) ，§§ 323 － 325，Rn． 52．
[9] Staudinger / Kaiser( 2001) ，Vorbem zu §§ 346ff．，Rn． 4．
[10] Zimmermann，The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，1996， p． 538，543，576，800．协议应当遵守信条起初的含义是，无论其为原本有诉权的协议还是裸体简约，所有协议均具有约束力。在此种含义得到了广泛接受后，该信条的含义有所变化，意味着所有的合同允诺在任何情况下都应遵守。
[11] Staudinger / Kaiser( 2001) ，Vorbem zu §§ 346ff．，Rn． 6．
[12] 《德国民法典》原第 462 条另针对买卖标的物有瑕疵的情形为买方规定了解除权。《德国民法典》生效后，判例尚承认在交易基础丧失及积极侵害债权的程度较为严重时可发生解除权。
[13] Zimmermann，The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，p． 738．由于解除约款等附加简约的成就并不直接导致合同消灭，而是尚须权利人主张，严格而言，其与后世的解除条件并不一致。因此，有些论者不称其为解除条件，而是称其为附停止条件的废止合同( 解除约定) ( aufschiebend bedingter Aufhebungsvertrag ( Aufl sungsabrede) 。参见 Staudinger/Kaiser( 2001) ，Vorbem zu §§ 346ff．，Rn． 4。另有学者称其为解除性的随意条件 ( aufl sende Potestativbedingung) ，即在当事人约定解除约款时，合同有双重解除条件，其一是债务人陷于迟延( 真正条件) ，其二是债权人主张废止合同( 随意条件) 。参见 Huber，Leistungsst rungen，Bd．Ⅱ，J． C． B． Mohr，1999，S．222。
[14] HKK / Hattenhauer( 2007) ，§§ 323 － 325，Rn． 18．
[15] 法国民法典》第 1184 条第 1 款规定: “双务契约中，凡当事人一方不履行其义务之情形，均视为订有解除条件( condition résolutoire) ”。Harst 指出，该款使用解除条件一词是不适当的，容易引起误解，让人以为解除权的根据是解除约款。实际上，立法者采用该词只是将其当作帮助理解的手段( Verst ndnishilfe) ，以表明在当事人未作明确约定的情况下合同也可以解除。法国法中作为解除基础的仍是双务合同牵连性思想，而非拟制的解除约款，从而合同解除与期待利益赔偿的并用并无障碍。多马( 1625 －1696) 在《自然秩序中的民法》一书中即已明确肯定了二者的并用。参见 Harst， Rücktritt und
Schadensersatz，S． 130ff; 另参见 Leser，Der Rücktritt vom Vertrag，S． 9。Leser，Der Rücktritt vom Vertrag，S． 6．
[16] Leser，Der Rücktritt vom Vertrag，S． 6．
[17] Harst，Rücktritt und Schadensersatz，S． 90．
[18] Zimmermann，The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，p． 802．
[19] Peel，The Law of Contract，12th ed．，Sweet ＆ Maxwell，2007，pp． 856，857．
[20] Staudinger / Otto( 2001) ，Einleitung zu §§ 320ff．，Rn． 12．
[21] 在清算说提出之前，尚有人提出了间接效果说( 抗辩权发生说) 、折衷说。前者认为，合同解除的效果是，就已经提供的给付产生了新的返还请求权，而就尚未履行的给付义务产生了延期的抗辩权。折衷说介于直接效果说、间接效果说之间，认为解除使尚未履行的合同义务向后( ex nunc) 消灭，合同义务如已履行，则产生返还请求权。此二说影响较小，且均未致力于解决合同解除与履行利益赔偿的关系问题。
[22] Suter，Rechtsnatur und Rechtsfolgen des Vertragsrücktritt im Zusammenhang mit dem Schuldnerverzug，Schulthess Polygraphischer Verlag AG，1991，S． 34ff．[23] Stoll 只是主张合同解除与信赖利益可以并存。但是既然合同未被消灭，请求期待利益赔偿也是成立的。因此，清算关系说后来被用于解释解除与期待利益赔偿的并存。[24] 理论上尚有第四种可能，即债务人履行原给付义务并赔偿损失，债权人不再履行原对待给付义务而以金钱代之，但此种举措未在立法例上得到认可，因其赋予了债权人以过于优越的法律地位。
[25] Huber，Leistungsst rungen，Bd．Ⅱ，J． C． B． Mohr，1999，S． 181．
[26] Looschelders，Schuldrecht: Allgemeiner Teil，7． Aufl．，Carl Heymanns Verlag，2009，S． 231．
[27] MünchKommBGB / Emmerich( 2001) ，§ 325，Rn． 60．
[28] Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Vertrge wegen Nicht und Schlechterf üllung nach BGB，J． C． B． Mohr， 2000，S． 90．
[29] 差额说的提出在一定程度上与《德国商法典》第 376 条第 2 款的规定有关。根据该款的规定，就定期商事行为来说，如果货物有交易所价格或市场价格，损害赔偿的计算原则上以差额为准。参见 MünchKommBGB/ Emmerich ( 2001) ，§ 325，Rn．58。
[30] Huber，Leistungsst rungen，Bd．Ⅱ，J． C． B． Mohr，1999，S． 180．
[31] Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Vertr ge wegen Nicht und Schlechterf üllung nach BGB，S． 88．
[32] MünchKommBGB / Emmerich( 2001) ，§ 325，Rn． 61．
[33] HHK / Schermaier( 2007) ，§§ 280 － 285，Rn． 76．不过 Emmerich 等论者对于折衷说的表述是，合同原则上应根据差额说加以清算，但至少在债权人对于提供对待给付有正当利益的情况下，可要求依替代说加以处理。参见Emmerich，Das Recht der Leistungsst rungen，S． 203。在术语使用上，有人亦将差额说称为严格的差额说，而将折衷说，尤其是经过判例修正的折衷说称作弱化的差额说或限制的差额说。
[34] Leser，Der Rücktritt vom Vertrag，S． 127．
[35] Emmerich，Das Recht der Leistungsst rungen，6．Auflage，Verlag C． H． Beck oHG，2005，S． 203．
[36] Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Vertr ge wegen Nicht und Schlechterf üllung nach BGB，S． 94．
[37] 该款规定: “一旦债权人已请求损害赔偿以代替给付，给付请求权即被排除。” [38]
[39] Staudinger / Otto / Schwarze( 2009) ，§ 325，Rn． 31．
[40]如前文所言，基于双务合同的牵连性，在债务人不履行给付义务之时，法律上的安排应当是给债权人以选择之权，而非僵硬地令对待给付义务一同消灭，而此属于解除制度的范畴。
[41]就第一项修正来说，判例认为，已提供的对待给付的返还属解除制度处理的问题，债权人未提供的对待给付的消灭则可在赔偿制度的范畴内处理。此观点拆解了解除制度，对已提供与未提供的对待给付作不同评价并无适切的理由。就第二项修正来说，判例因为规制迟延履行的法条中有( 债权人的) 履行请求权归于消灭的字样而认为债务人的对待请求权此际亦必然消灭，亦系出于对双务合同牵连性的误解，且将此种结果限于迟延履行也无令人信服的理由。
[42]就我国来说，由于替代给付的损害赔偿作为一种救济手段在法律上无相应规定且未受到充分关注，倘认可在不解除合同之时可依差额方法计算损害赔偿，会有更大的隐患，即不具备替代给付的损害赔偿的要件时，债权人也可轻易摆脱合同关系的拘束。
[43]《德国民法典》第281 －283 条、第323 －324、326 条分别针对替代给付的损害赔偿与解除合同规定了大致相同的要件。主要的差异在于: 替代给付的损害赔偿以债务人有过错为前提( 德国法对于违约损害赔偿采过错原则) 而解除则否; 对于相对定期行为有无需设定期间即发生解除权的规定( 第 323 条第 2 款 2 项) ，而在替代给付的损害赔偿部分则无相应规定。参见 Staudinger/Otto/Schwarze( 2009) ，§ 325，Rn． 13。
[43]aiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Vertr ge wegen Nicht und Schlechterf üllung nach BGB，S． 22．
[44]HKK / Hattenhauer( 2007) ，§§ 323 － 325，Rn． 60，88．
[45] MünchKommBGB / Ernst( 2007) ，§ 325，Rn． 5ff．
[46] Gsell，Das Verh ltnis von Rücktritt und Schadensersatz，JZ 2004，643，646．
[47] Staudinger / Otto / Schwarze( 2009) ，§ 325，Rn． 26．
[48] MünchKommBGB / Ernst( 2007) ，§ 325，Rn． 23．
[49] Gsell，Das Verh ltnis von Rücktritt und Schadensersatz，JZ 2004，643，648．
[50] Staudinger / Otto / Schwarze( 2009) ，§ 325，Rn． 20，21．
[51] 债权人可请求赔偿的期待利益既可能是对待给付与给付的金钱价值差额，也可能是将债务人提供的给付投入进一步交易后获得的利润。差额方法一词并非准确的用词，其字面含义仅与前一种情况相对应。
[52] MünchKommBGB / Ernst( 2007) ，§ 323，Rn． 203．
[53] Looschelders，Schuldrecht: Allgemeiner Teil，Carl Heymanns Verlag，7． Aufl．，2009，S． 218．
[54] Staudinger / Otto / Schwarze( 2009) ，§ 325，Rn． 46．
[55] Erman / Westermann( 2004) ，§ 323，Rn． 26．
[56] 在费用补偿的路径上有信赖利益( 除费用外，信赖利益一般还包括债权人所放弃的与第三人从事的交易) 理论与赢利性推定理论之别。前者在英美法中居于支配地位，认为债权人可选择请求期待利益的赔偿，以使自己处于合同未订立的状态。信赖利益理论与当事人订立合同所追求的目的不符，另在损害、致害行为的界定与因果关系问题上有难以圆融自洽之弊。赢利性推定理论是德国债法改革前的通说，认为在债务人不违约之时，债权人支出的费用通常会被赚回，故费用应被当做期待利益的项目加以赔偿。赢利性推定理论的主要缺陷是无法适用于不以经济利益为目的的合同。本文采“修正的赢利性推定理论”，认为费用补偿仍属期待利益范畴的事项，只不过是不得已而为之的低标准赔偿，在费用得到补偿的途径与以何者抵偿费用方面应作宽泛的理解。
[57] Stoppel，Der Dersatz frustrierter Aufwendungen nach § 284 BGB，Dissertation，
Uni K ln，2003，S． 63，64．
[58] Stoppel，Der Dersatz frustrierter Aufwendungen nach § 284 BGB，S． 66．
[59] 如《德国民法典》第 346 条第 2 款规定，在根据所取得的利益的性质不能交还或返还、返还债务人已将所受领的标的作消费或让与等处理、所受领的标的已毁损或灭失等情况下，返还债务人应给予价值补偿，以替代交还或返还。
[60] Huber / Faust，Schuldrechtsmodernisierung，Verlag C． H． Beck München，2002，S． 163．
[61] MünchKommBGB / Ernst( 2007) ，§ 284，Rn． 6．
[62] Staudinger / Otto( 2009) ，§ 284，Rn． 47．
[63] Unholz，Der Ersatz”frustrierter Aufwendungen“unter besonderer Beruücksichtigung des § 284 BGB，Dunker ＆Humblot GmbH，2004，S． 195．
合同取消违约金该怎么计算 (1)合同对违约金有具体约定的按约定，对违约金无约定或约定不明确的，按没有约定处理。(2)违约金的计算依据是合同总价。(3)约定违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。 根据我国合同法的的相关规定当事人在合同解除后，合同中独立存在的解决争议的条款以及结算和清理条款仍然是有效力的。我们可以把违约金条款也理解为合同中独立存在的解决争议的条款或者结算和清理条款，违约金和合同解除是可以同时适用的，合同取消违约金该不该计算，怎么计算，365律师为您解答。 一、救济性权利义务不因合同解除而解除 如果合同解除的标的就是合同本身，那么在合同生效至合同解除这段时间的权利义务的履行都将变为无源之水、无本之木。这是极其不合理的，尤其是在继续性合同中，如租赁合同，当事人之间的权利义务无法恢复到原始状态。因为租赁事实已经发生了，承租人已经切切实实地占用使用了租赁物，断无时光倒流使租赁物恢复到未被承租人使用的状态。所以现在我国理论界普遍
将继续性合同和非继续性合同区别对待，认为继续性合同解除后，已经履行的部分不需要恢复至原始状态。故我国理论界已经摒除了任何合同解除都将恢复到原始状态这一观点。 二、违约金作为损害赔偿的一种计算方法 即使在合同没有明确约定的情况下，我们不把违约金条款理解为独立存在的解决争议的条款或者结算和清理条款，我们也可以把违约金理解为对损害赔偿预定的一种计算方法。解除合同和损害赔偿可以同时适用已经是我国法学理论界和实务界的通说。在解除合同后，根据举证责任分配原则，需要债权人举证证明自己的损失。这在通常情况下是比较困难的，尤其一些可期待利益的损失更是难以举证证明。当事人约定违约金的目的之一便是避免当事人一方不履行合同导致合同解除时产生损害赔偿难以计算或者证明困难。如果我们把违约金理解为发生损害赔偿的一种预定的计算方法，这样损害赔偿的计算就将变得简单且清晰明了。 三、能够更好地维护守约方的利益 在契约社会中，每一个人都有义务遵守自己的契约、都有权利根据契约合理的期待自己的利益。而任何违反契约的人都要弥补守约方的损失、都要付出相应的代价。虽然解除合同和损害赔偿可以同时适用，但是通过前面论述可知，损害赔偿是难以计算和举证证明的。如此一来，解除合同和违约金不可以同时适用便
单方解除合同效力 根据我国《合同法》的规定，合同的解除包括双方解除和单方解除。双方解除又称协议解除，即当事人双方订立协议，意在消灭有效合同而达成意思表示一致。在这种情形中，当事人双方均可以单方意思表示使合同消灭。而单方解除则包括单方约定解除和单方法定解除。单方约定解除是指当事人双方在合同中约定了某种解除情形，当这种情形出现时，享有解除权的一方以单方意思表示即可使合同消灭，不必征得对方同意。单方法定解除是指法律上有明确规定，当某种情形出现时，享有解除权的一方可依据法律规定直接行使解除权，以达到消灭合同的目的。关于单方法定解除，我国《合同法》有较详细的规定。 一、一般的法定解除权《合同法》第94条规定了五种情形当事人可以解除合同。 1、因不可抗力致使不能实现合同目的。当事人双方均享有解除权，发生不可抗力一方因不可抗力解除合同，不负损害赔偿责任。但须具备以下条件：发生方有证明责任，证明不可抗力已发生；及时通知了对方；不可抗力并非发生在迟延履行时。 ２、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明，不履行主要债务。这种合同的解除要求发生在履行期届满之前，非违约方享有解除权。合同解除后，非违约方可以要求违约方承担违约责任。 ３、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。这里强调的是迟延履行的是主要债务和非违约方必须作过催告，而违约方经催告后在合理的期限内仍不履行，非违约方可以解除合同。 ４、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。这项规定中迟延履行的债务，未必是主要债务，但违约的程度要达到不能实现合同目的，此时非违约方享有解除权。 以上四项中１、２、４项要求已构成了不能实现合同目的，故非违约方不须经催告即可解除合同，而第３项则要求必须经过催告。 ５、法律规定的其他情形。 《合同法》第97条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。也就是说当依据法律规定行使了合同解除权之后，也相应地获得了其他法律权利。需注意的是因违约发生的解除权，非违约方一方面可以要求解
最高法院公报案例合同解除后合同关系消灭,不能再据此请 求支付违约金附相反判例 本文由作者赐稿并授权民商事裁判规则公众号重新编辑整理，转载须在文首醒目注明作者和来源(侵权必究)。 最高人民法院判例合同解除后，违约方的责任承担方式不表现为支付违约金 ??作者：唐青林李舒杨巍单位：北京市安理律师事务所阅读提示：今天推送的案例刊载于《最高人民法院公报》2010年05期，认为解除合同后违约方的责任承担方式不表现为支付违约金。 但是本书作者在写作中也注意到更多的判例与该案例裁判规则不相同。对于合同解除后违约金条款的效力，审判实践中尚存在分歧。本案作出裁判的时间为2009年，恰逢当年颁布《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）。为了探明最高法院就此问题的裁判规则，本所作者以2009年为界限，检索到4份在此之前和在此之后的10份裁判文书，发现裁判规则基本统一：合同解除后非违约方可以根据违约金条款主张违约金。 裁判要旨 合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，违约方的责任
承担方式不表现为支付违约金。 案情简介 一、广西桂冠电力股份有限公司（“桂冠公司”）与广西泳臣房地产开发有限公司（“泳臣公司”）签订《基地定向开发建设协议书》及《补充协议》，约定桂冠公司委托泳臣公司在广西南宁市琅东凤岭段为其建设办公综合楼和商品住宅小区，如果泳臣公司未按时完成工作、交付工程、擅自抵押土地，应向桂冠公司承担违约责任，支付违约金。二、泳臣公司至合同约定交付日无法实际交付工程，且该工程因质量事故未能复工。三、桂冠公司向广西壮族自治区高院提起诉讼，请求判令：解除协议；泳臣公司返还投资款、利息、定金、违约金、赔偿损失。广西壮族自治区高院认为，合同解除后违约方的责任承担方式不表现为支付违约金，判决：解除协议；泳臣公司返还桂冠公司购房款11050万元、赔偿损失13123.3万元。四、泳臣公司不服广西壮族自治区高院判决，向最高法院提起上诉。最高法院判决：解除协议；泳臣公司返还桂冠公司11050万元，并按同期同类贷款利率支付利息；泳臣公司赔偿桂冠公司损失1000万元。裁判要点本案的败诉原因是合同解除后不能请求违约方支付违约金。最高法院认为，解除合同后违约方的责任承担方式不表现为支付违约金，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并
论违约方的合同解除权第一章违约方合同解除权的必要性 第一节合同解除权享有主体的不同观点 第二节传统学说给实务操作带来的不便 第二章违约方合同解除权的正当性 第一节现行立法在实务中运用之不妥 一、实务案例 第二节域外法对违约方赋予合同解除权的借鉴 一、英美法系之“效率违约” 二、大陆法系国家违约方解除权的逐渐放开 第三节符合法的价值规定 第三章违约方合同解除权的可行性和适用条件第一节违约方合同解除权的可行性 一、理论上的可行性 二、实务中的可行性 三、《合同法》规定上的可行性 第四章合同解除后的损害赔偿 第一节合同约定 第二节守约方的可得利益损失 一、可得利益 二、赔偿范围
结束语 参考文献 摘要 合同解除是合同法上的一项重要的基本制度。依大陆法通说，协议解除非真正的合同解除；合同解除一般皆指合同法定解除。合同法定解除制度作为一种违约补救措施，是法律赋予受害方在对方违约的情况下保护自身利益的手段，使受害方能从接受不同于他订约时所期待得到的履行的困境中摆脱出来，及时消除或减少因对方违约所造成的损失。我国《合同法》吸取了两大法系及国际统一合同法的立法经验和最新学说，克服了原有三大合同法存在的弊端，对合同解除问题作了统一规定，这是其可取之处。然《合同法》对合同解除的概念仍未作出明确的解释；相关条文的规定过于简单、概括，由此导致司法实践上缺乏相应的可操作性。 本文采取案例分析、逻辑分析、国内外相比较与利益权衡的研究方法，从比较两大法系的有关立法、判例与学说以及国际立法的相关规定着手，追溯合同解除制度的历史演进，对相关概念进行逻辑清理，同时结合对我国现行合同立法的检讨，对合同解除的概念进行重新界定并将其与合同终止等相关制度进行比较区分,对合同解除的法定事由、合同解除后的溯及力问题、合同解除后损害赔偿的性质与赔偿范围作了
论合同法中的违约责任 杜久春【内容提要】《中华人民共和国合同法》的颁布，正式确立了中国合同责任制度。合同法中的违约责任，是指合同当事人不履行或不适当履行合同约定或法定义务，所应承担的损害赔偿、支付违约金、解除合同等民事责任。违约责任的性质是在合同依法成立之后，履行合同过程中的民事责任，基于合同一方或双方不履行或不适当履行合同义务的事实而产生的财产责任。本文对违约责任的概念、违约责任的性质、违约责任的形态、以及违约责任的构成与归责进行了阐述。 【关键字】合同责任/缔约过失/预期违约： 《中华人民共和国合同法》第60条规定，依法成立的合同，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，而这种自觉全面履行合同义务，往往是以违约责任的强制力为后盾的，一旦违约，依法就应承担民事责任。违约责任是合同法的核心内容，是保证交易安全的重要法律制度。 一、违约责任的性质 违约责任，是指合同当事人不履行或不适当履行合同约定或法定义务，所应承担的损害赔偿、支付违约金、解除合同等民事责任。既具有补偿性，又有惩罚性，以补偿性为主。其理由： 1.从违约责任的内在要求看，违约责任是一种违约行为的法律后果，其要求违约方承担守约方因合同不能履行而造成的损失。这种损失一般是可以预见和计算的，但也不排除尚有不能确定的利益损失，包括可能得到的利益损失，这部分不确定的利益损失的赔偿，从某种意义上说带有惩罚性。 2.从违约责任的立法目的看，是为了维护合同的严肃性，维护市场经济秩序。违约行为的客观后果往往会给对方造成实际损失，但有些违约行为不一定就有实际的损害后果，特别是预期违约行为所造成的实际损失会很少，甚至为零，对这种违约行为如果按照补偿性的观点，就可不承担责任，这显然不妥，既达不到“特殊预防”的目的，更不能起到“一般预防”的作用。 3.从当事人的意思表示看，双方在签订合同时都希望对方能按约履行合同，使其从中得到预期的效益，同时双方也都表明，一旦违约愿意受到惩罚，包括弥补对方的损失，在约定违约金数额时均有过磋商，即使未言明，也是心照不宣的，故违约责任给予一定的惩罚并不违背当事人的意愿。
解除合同的协议书6篇 解除合同的协议书1 甲方： 乙方： 甲乙双方于*年*月日*签订为期*年的劳动合同，现甲乙双方同意解除劳动合同关系。经双方协商一致，签订本协议如下： 1、自*年*月*日起，解除双方签订的劳动合同，双方的权利义务随之终止； 2、乙方工资结算至离职之日，支付时间为甲方正常发放工资时间。乙方奖金为元，差旅费、交通费、手机费等费用合计*元，以上费用均需扣除所得税，甲方同意在乙方办理完工作移交手续后三日内一次性支付给乙方。 3、甲方同意向乙方支付经济补偿金共计人民币*元。（税前）甲方同意在乙方办理完工作移交手续后三日内一次性支付给乙方。 4、甲方为乙方缴纳基本养老保险金、基本医疗保险金、失业保险金、工伤保险金、生育保险金、住房公积金至*年*月*日止。 5、甲方根据相关劳动法规和规定，向乙方提供劳动合同解除的证明并办理相关退工手续； 6、乙方应当于本协议签订后3日内妥善办理所有工作移交手续，离职后不得作出有损公司名誉或利益之行为。 7、乙方应为所掌握的甲方之任何商业秘密（包括本协议内容）进行保密，不得泄露给任何第三方，否则应向甲方支付违约金*元。 8、甲乙双方之间无任何竞业限制协议，合同解除后，乙方无需履
行任何竞业限制义务。 9、本协议是解决双方之间劳动争议的所有安排和规定，双方之间不再存在其他任何劳动争议。 此协议书一式三份，各份具有同等的法律效力，甲乙双方各持一份，另一份留存乙方本人档案。自双方签署之日起成立并生效。 甲方（盖章）： 年月日 乙方（签字或盖章）： 年月日 法定代表人或授权委托人 （签字或签章）： 解除合同的协议书2 甲方： 乙方： 甲方____与乙方____原于___年___月___日签订的合字第____号_____合同，现因————-使——方无法继续履行合同，经双方协商同意，合同于___年___月____日予以解除。 因解除合同给___方造成损失计____元，由___方负责赔偿。赔偿金自___年___月___日起至___年___月___日止分___次付清。特此协议。本协议由双方签字盖章后生效。协议书一式___份，由双方各收执一份。 甲方：（盖章）乙方：（盖章） 代表人：（盖章）代表人：（盖章）
合同解除与违约责任的规定 合同的解除有狭义与广义之分，我国合同法采广义的概念，它是指在合同依法成立后二尚未全部履行前，当事人基于协商，法律规定或者当事人约定而使合同关系归于消灭的一种法律行为，包括约定解除和法定解除两种情形，其中约定解除又可分为协议解除和约定解除权。 先说协议解除，它是指当事人通过事后订立一个新合同而解除原来的合同，根据合同自由原则，当事人有权通过协商解除合同，他人无权干涉。此时有一问题，即一方有违约行为，但双方当事人已达成解除协议，此时另一方是否可主张违约责任？对此观点不一，有认为此时视为非违约方抛弃请求损害赔偿的权利，因为协议解除本就是为了解决纠纷，当事人若不抛弃权利，完全可以请求损害赔偿而不与对方当事人达成解除协议，否则徒生纠纷。另一种观点则认为虽达成解除协议，但并不影响非违约方主张损害赔偿，因为权利的抛弃事关重大，应予明示，解除协议若没有对此作出明确约定，应视为没有约定。且合同解除有其内在的机能与目的，与权利抛弃无涉。相比之下，第二种观点可能更有道理一点。但是，我觉得第一种说法也要根据具体情况来考虑，确定能不能根据你的行为来推定你放弃了这个权利，这要根据具体的案情来作进一步的考查。 第二个，约定解除还有一种情况——《合同法》九十三条的第二款，约定解除条件主要是当事人事先约定某种条件，等待条件一旦存在，一方享有解除权。特别和大家强调一下，这种事先约定解除权的
情况和我们前面讲的附条件合同里面的约定解除条件，这是有区别的。比如双方约定，我把这个房屋租给你半年，我们达成一个协议，如果乙在单位分到房子，我们解除特定合同或者书面合同。合同里面如果这样写，如果乙方分到房子，甲方有权解除合同，这是一种写法。另一种说法就是如果乙方分到房子，甲方合同解除。这两种情况有什么区别呢？（答：第一种情况约定了解除条件，只要条件一成立，这个合同自然已经解除。另一种情况如果是约定解除权，当这个条件成立之后，有这个解除权选择是否解除这个合同。这个合同有可能解除，也有可能不解除。）对，这个区别主要在这个地方，约定解除权和约定解除的区别就在这个地方，如果合同规定的是有权解除合同，实际上约定的是一种解除权。给了你这种权利，但是这个合同还没有当然解除，合同的解除要取决与你是不是行使这个权利。《合同法》九十三条的第二款规定的含义，必须要有一个实际的行使的行为。当然不解除条件的话，就向刚才讲的标准，乙方如果分到了房子，合同解除，这指的是约定的解除条件。在约定解除条件的情况下，一旦条件成就，这个合同当然的解除，不需要行使任何权利。这个要根据（案情）合同具体怎么规定的来分析，这个在审判实践中差别是非常大的。大家注意《合同法》九十三条的第二款里面提到解除合同条件成就是解除权人可以解除合同，实际上他的含义就是有权解除合同，不是说合同自动的终止的意思。 第二种就是法定的解除，法定解除可以分作两类，一类是不可抗力，另一类我们简单的概括就是根本违约。不可抗力《合同法》第二
论我国合同法中的违约责任 发布日期：2011-08-27 文章来源：互联网 【内容提要】 违约责任制度是保障债权实现及债务履行的一项重要措施。合同法中的违约责任是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。合同义务是违约责任产生的前提，违约责任是合同义务不履行的结果。我国《合同法》第七章对此作了明确规定，为实践中解决合同当事人预期违约及实际违约时应如何担责等问题提供了有力的法律依据。修改后的《合同法》具有许多突破性的特点，本文拟就我国合同法中的违约责任制度的相关问题作些浅见。 本文共分七个部分，分别论述了违约责任的内涵界定、特点、归责原则、样态、免责事由、承担方式及其与其他民事责任的区别。本文认为违约责任的产生是以合同当事人之间存在合法有效的合同关系为基础，以违反合同义务为前提。违约责任具有相对性、补偿性、可约定性等特点。合同法上的违约责任应遵循严格责任，即违约发生后，应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意或过失。合同法上的违约形态有预期违约、不履行、迟延履行、不适当履行等情形。由于不可抗力、债权人过错等原因也可能免除一方的违约责任。违约责任是合同当中重要的组成部分，也是民事责任的一种，但它与其它民事责任又有着根本差别。总之，合同法上的违约责任制度相当重要，在今后的司法实践中应当正确理解与适用。 【关键词】违约责任 违约责任是我国《合同法》中的一项重要的制度，《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善，其最大的特点在于：第一，增加预期违约责任和加害给付责任，从而构筑了违约责任的真正内涵。第二，以严格责任作为违约责任的一般归责原则，从而强化了违约责任的功能，顺应了合同法的发展趋势。第三，将预期违约制度和不安抗辩兼容并蓄，从而弥补了预期违约和不安抗辩适用上的缺陷。第四，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。第五，允许违约责任与侵权责任竞合，最大限度地保护了当事人的合法权益，并给当事人行使权利提供充分的空间，本文拟结合我国现行《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。 一、违约责任的内涵界定及其特点 违约责任，是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救，而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中，或者被视为债的效力范畴。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任是合同义务不履行的结果。我国《合同法》第七章专设违约责任，规定了预期违约及实际违约等所承担的法律责任。违约责任具有以下特点：第一，违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思：其一，违约责任产生的基础是双方当事人之间存在的合法有效的合同关系，若当事人之间不存在有效的合同关系，则无违约责任可言；其二，违约责任是以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为，便没有违约责任。第二，违约责任具有相对性。违约责任的相对性，是指违约责任只能
《合同法》对合同法定解除权的行使作了相应规定，并赋予了守约方合同解除的权利，但是，对于违约方能否提起合同解除权未予明确，实践中争议较大。2006年《最高人民法院公报》所载的新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案中，法院以“履行费用过高”为依据，以“当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同”为由判决解除合同，为违约方解除合同开创了先例。 2019年的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条规定，“违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：（1）违约方不存在恶意违约的情形；（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。”这是最高审判机关用于指导审判的规范性意见中首次对违约方合同解除权进行规定，但因条文列明的适用条件较为原则、宽泛，实践中各地法院对于违约方合同解除权依然存在认知标准不一的现象。本文以200份民事判决书为样本，旨在观察实证案例裁判情况，探讨违约方行使合同解除权的法理依据及认定条件，为完善解除权相关理论、为司法实践提供参考意见。 一、违约方行使合同解除权的裁判现状 检索中国裁判文书网发布的案例，以“违约方解除合同”为关键词，限定案由为“民事”，得到1116份民事判决书。同时按照年份由近至远，兼顾法院级别由高至低排序，再通过案件逐个浏览，排除了与“违约方解除合同”无关的案件后，共得到200
合同法违约责任(精选多篇) 第一篇：论合同法违约责任 论《合同法》违约责任 （一）不可抗力 根据我国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说，不可抗力独立于人的意志和行为之外，且其到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括灾害和事件两种。 不可抗力的后果。对于因不可抗力导致的合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，主要有：其一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。我国《合同法》第117条对此有所规定。其二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则[6]。我国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。 此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。 （二）债权人过错 债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条（货运合同）、第370条（保管合同）等。 （三）其他法定免责事由 主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。 （四）免责条款 免责条款，又称约定免责事由，是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。分解开说，其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款，具有约定性；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在；其三，免责条款旨在排除或限制未来的民事责任，具有免责功能。[7] 我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种 无效免责条款：第一，造成对方人身伤害的；第二，因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外，格式合同或格式条款的提供方免除其责任的，该免责条款无效。 五、违约责任的承担方式 《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、
---真理惟一可靠的标准就是永远自相符合 终止合同后索赔违约金和预期利润的案例（二） （二）被申请人制衣公司的答辩陈述和理由 1、关于合同履行 合同签订后，被申请人便积极准备货物，安排运输，以保证合同顺 1利履行。然而，该合同项下的货物热轧铁板（经修改后的货物品名）的 北朝鲜供货商迟迟不能供货，被申请人面临上述难以预料的无法避免的 客观困难，向申请人提出延期至 7 月 20 日―7月 25 日交货，然而申请人宣 布解除合同并提出索赔。因此，被申请人不能按期交货，并非出于故 意。况且，本案合同第五条规定装运期为6 月底7 月初，根据国际贸易惯 例，月初应解释为每月 1 日至 10 日，因此，可将最后的装运期限理解为 7 月10 日，这是双方当事人一致认可的事实。在合同第十一条还规定，若 延期交货，买方可同意给予 15 天的优惠期，即在正常的情况下，即使 在7 月 25 日前交货也应视为合同规定的优惠期内交货，因此，被申请人 在7 月 25 日前未能交货并不违反合同规定。被申请人一直履行着合同规 定的义务，并不存在违约客观情况。 并且，被申请人曾于优惠期内（7 月13 日）要求申请人修改信用证， 而申请人拒不修改，这是申请人首先违约。 2、关于延期交货的违约金
---真理惟一可靠的标准就是永远自相符合申请人无权向被申请人要求支付延期交货的违约金77，500 美元。 根据合同第 14 条，如果卖方不能按合同规定日期交货，买方可有两种补 救方法：一是买方可解除合同；二是卖方经买方同意，延期交付货物，对 于延期交付部分支付违约金。本案合同在实际履行过程中，申请人与被申 请人未就延期交货达成一致，实际上申请人选择了第一种补救方法，即解 除合同。因经，申请人应承担宣布解除合同的相应责任，无权再要求被申 请人支付延期交货的违约金。 2 3、关于撤销合同发生的费用。 申请人撤销合同对双方都有前期已发生费用的问题，并非只有申请 人发生费用，如此产生的费用理应由双方各自承担。 4、关于新增加的仲裁请求 被申请人在开庭审理本案以前，从来不知道申请人曾与其他公司签 订过销售本案货物的合同。《联合国国际货物销售合同公约》与《中华 人民共和国涉外经济合同法》都规定，合同一方当事人对在与另一方订 立合同时不能预见的对方的损失不负责任。因此，在本案中，被申请人 不应赔偿申请人未履行下家销售合同而遭受的利润损失。
加盟方违约致特许经营合同提前终止的责任认定 ——上海高院判决月星公司诉大众公司特许经营合同纠纷案 （人民法院报案例指导2011年6月16日） 裁判要旨 在不能证明已具备合同约定的解除条件的情况下，当事人不得解除合同。因加盟方违约而致特许经营合同提前终止，对于违约责任，应考虑合同的持续性特征，以特许方的损失为基础，酌情予以确定。 案情 2008年11月2日，上海月星家居市场经营管理有限公司（以下简称月星公司）与浙江大众实业有限公司（以下简称大众公司）签订《品牌使用经营管理合同》，约定：由月星公司成立管理公司，对大众公司拥有的经营物业进行品牌经营和管理；月星公司须在3个月内完成市场的品牌整合及入住率达90%以上；月星公司承诺合同生效一年以后招商入住率不低于95%，如达不到该指标，大众公司有权解除合同；合同期限为8年，大众公司每年向月星公司支付200万元品牌使用费；合同有效期内，任何一方若解除合同，则视为违约，应向对方支付相当于合同未履行年限品牌使用费的违约金。 2009年6月30日，大众公司向月星公司发函要求解除合同。后双方确认合同已于当日实际终止。
月星公司遂起诉请求判令大众公司违约，并支付1400万元违约金等，大众公司反诉月星公司违约，请求判令返还100万元品牌使用费等。 裁判 上海市第二中级人民法院经审理认为，大众公司于2009年6月30日，即合同履行尚不到8个月时就单方解除合同，不符合合同的约定。大众公司如认为月星公司经营市场3个月后，入住率未达到90%，可据此追究月星公司的违约责任，而不能要求解除合同。同时，3个月入住率未达到90%并不必然意味着一年以后达不到95%的目的，故大众公司不能据此作为行使法定解除权的依据。大众公司违反合同约定和法律规定解除合同，应承担相应的违约责任。因双方合同仅履行约8个月，而合同期限为8年，以合同未履行年限的品牌使用费为违约金，明显偏高。故应综合考虑月星公司可能的损失、合同的履行情况、双方的过错程度等因素，酌情确定大众公司应承担的违约金数额。月星公司在履行合同中，存在未使3个月市场入住率达到90%等违约行为，也应承担相应的违约责任。法院判决：大众公司支付月星公司违约金133万元，月星公司赔偿大众公司损失60万元。 大众公司不服一审判决，提起上诉。2011年3月28日，上海市高级人民法院经审理判决：驳回上诉，维持原判。 评析
合同的单方解除权 当我们说到合同的单方解除权，首先要从合同解除说起。广义上说，合同解除是在合同有效成立之后，没有履行或者履行完毕之前，当事人双方通过协议或者一方行使解除权的方式，使合同关系提前消灭。它包括双方协议解除和单方行使解除权解除两种情况，即单方解除权的行使是合同解除的一种方式。狭义的合同解除仅指单方行使解除权的解除，即当事人一方行使法定的或约定的接触权，使合同的效力消灭。我国《合同法》关于合同解除的含义及立法体例指的是广义的合同解除，即我国《合同法》规定的单方解除权的行使是我国合同解除的方式之一。关于合同的单方解除权，我国民法学界对于单方解除权的行使和解除之后效力问题一直观点不一，在实践中存在着诸多问题，使得合同关系当事人屡屡诉诸法院。 根据我国《合同法》的规定，合同的单方解除权包括约定解除权和法定解除权两种类型。约定解除权根据合同双方当事人的约定而发生的解除权。此种解除权往往事前约定：主要指在履行合同过程中，若发生了一定情形时，一方或双方当事人享有解除合同的权利。对于约定解除，我国《合同法》第九十三条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。即约定解除的发生条件是双方当事人事先约定的，只要在履行合同过程中，该条件成就了，符合双方当事人合同约定的解除条件，当事人便可行使单方解除权。 法定解除权是指由法律直接规定了解除合同的法定事由而发生的解除权。其实关于单方法定解除，我国《合同法》有较详细的规定。 《合同法》第94条第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 其中一、二、四项要求已构成了不能实现合同目的，故非违约方不须经催告即可解除合同，而第三项则要求必须经过催告。其中第五项“法律规定的其他情形”是个兜底条款，包含了《合同法》分则及其他法律规定的解除情形。法定解除权又可分为任意解除权和一般解除权，《合同法》分则中规定的承揽合同的定做人、委托合同和不定期租赁的双方当事人等
违约方是否可以解除合同 合同的解除，是指合同成立以后，未履行或未完全履行前，经当事人协议，或当合同具备解除条件，由解除权人行使解除权使合同关系自始或向将来消灭的一种行为。 通过主张情势变更作为实务中常见的的当事人请求人民法院解除合同的手段,适用条件较为严格,在此不做展开讨论。 《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第九十四条作为一般法定解除权中的“钻石规则”载明了作为违约方的对方当事人享有解除权，即使在其第一条第二款规定“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:在履行期限届满之前，当事人一方明确表示自己或者以自己的行为表明不履行主要债务”之中,亦是释明一方当事人预期违约的，由对方当事人将解除合同作为一种救济途径。那么在司法实务中,作为违约的一方,是否可以主张合同呢？对此,下列两处法院在针对《合同法》第一百一十条,分别进行了阐明。 公报案例南京市中级人民法院认为: 上诉人冯玉梅与被上诉人新宇公司签订的商铺买卖合同合法有效。新宇公司在合同约定的期限内未办理产权过户手续,已构成违约,又在合同未依法解除的情况下,将2B050商铺的玻璃幕墙及部分管线设施拆除，亦属不当。合同法第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从这条规定看,当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。法律之所以这样规定，是由于继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金,更有利于实现合同目的。但是,当继续履行也不能实现合同目的时，就不应再将其作为判令违约方承担责任的方式。合同法第一百一十条规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:（一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三）债权人在合理期限内未要求履行。”此条规定了不适用继续履行的几种情形,其中第(二）项规定的“履行费用过高”，可以根据履约成本是否超过各方所获利益来进行判断。当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双
论合同法中的违约责任 【摘要】合同缔约人订立合同的目的是为了使自己的利益得到实现，而合同一方当事人的违约行为可能使得对方当事人的利益得不到实现。因此，研究违约行为及其救济方法，对于保护合同当事人有着重要意义。本文通过对违约行为、违约责任的论述，介绍了违约责任的种类、免责条件、处理方式等问题，阐述了我国新《合同法》中关于违约责任的规定。 【关键词】违约责任、合同法、免责事由 一、违约责任的样态 对于违约责任的样态，又称违约形态。主要有以下几种： 第一，预期违约。其可分为两种具体类型：其一、预期拒绝履行，其二、预期不能履行。 第二，不履行。即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。 第三，迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。 第四，不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。 第五，其它违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的,债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。 二、违约责任的承担方式 《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合
同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 1.实际履行。实际履行包括金钱债务的实际履行和非金钱债务的 实际履行。《合同法》第109条、第110条等条款规定，金钱债 务应当实际履行，非金钱债务在特殊情况下不适用实际履行。 特殊情况即指法律上或事实上不能履行；债务的标的不适于强 制履行或履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。 2.采取补救措施。如质量不符合约定，应当按照当事人的约定承 担违约责任，如无约定或约定不明确的，非违约方可根据标的 性质和损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等措施。 3.赔偿损失。我国法律实行的是完全赔偿原则。要求赔偿范围包 括两个部分。其一，被违约人现有财产的减少（实际损失）。 其二，可得利益。 4.支付违约金。违约金是指合同当事人在合同中约定的，在合同 债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的 一定数额的金钱。当事人可以在合同中约定违约金，未约定则 不产生违约金责任，且违约金的约定不应过高或者过低。 5.定金。当事人可以约定定金，定金按担保法规定执行，但如果 同时约定定金和违约金，当事人可选择适用其一。 三、免责事由 1.不可抗力。合同法规定的法定的免责事由为不可抗力，是指不
《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。 《合同法》规定 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十五条法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。 法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 违约金条款 目录 特征 1. 合法性 2. 明确性 3. 震慑性 设计 1. 适用条件 2. 违约金额度 违约金条款的适用 违约金条款范文 特征 1. 合法性 2. 明确性 3. 震慑性 设计 1. 适用条件
出租人单方强行解除合同需要承担 哪些责任? 出租人单方强行解除合同需要承担赔偿的责任，还要立既做出补救的措施，一方不履行合同，那么就要承担起整个案件的责任，不仅要协商好违约的条款，还要协商好所有的补偿费用。 一、出租人单方强行解除合同需要承担哪些责任? 单方面解除租赁合同需要按合同约定承担违约责任，造成承租人损失，需要赔偿损失。 对于单方解除合同需承担违约责任，可以根据双方签订的合同内容来进一步的确定，如果因对方解除合同而有损失，可以自己去追究。 《合同法》第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。
《中华人民共和国合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。单方擅自解除合同，违反了合同法的有关规定，应就其违约行为承担相应的法律责任。 《合同法》第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的 因违反合同可能造成的损失。 二、哪些情况允许单方解除合同 《中华人民共和国合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”但在合同履行的过程中，如果出现了法定的可以解除合同的情形，一方当事人就可以依法解除合同，终止合同的权利与义务，这就是合同的单方解除。 《中华人民共和国合同法》第94条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同。 (一)因不可抗力致使不能实现合同目的。不可抗力指当事人在订立合同时不能预见的、对其发生和后果不能避免并且不能克服的客观条件，包括自然灾害、战争、社会异常事件等。
Vol.33No.5 M ay 2012 第33卷第5期2012年5月赤峰学院学报（汉文哲学社会科学版） Journal of Chifeng University （Soc.Sci ）我国将合同解除制度单独规定在《合同法》第六章“合同的权利义务终止”一节中，在立法体系上与第七章的“违约责任”相互独立。此种独立表明了合同解除与违约责任是两种不同的制度，但是在实践中两者的功能价值定位并未得到应有的区分，合同解除常被误读为违约的特殊情形。为此需要回归功能价值定位本身，对两种制度进行明确的界分。 任何一项制度的创设都是对现实生活的反映，都是以满足现实生活的需求为目的，从而体现一定功能价值的。通常而言，制度的创设有两方面的功能： 一是秩序建构。秩序建构一方面来自于现实生活的自发秩序。自发秩序是现实生活中人们不断博弈的结果，众多参与博弈者所追求的目的在此秩序的构建中得到了综合与平衡，并最终在法律上得到了确认。秩序建构的另一方面来自于制度本身，随着法律（制度）工具论的兴起，制度本身也成为一种秩序的建构力量，这种力量内含着国家（或者说是统治精英）的意志，是对现实生活中人们行为的引导和控制，使得国家意志内化为人们的行为。无论是自发秩序还是国家意志下制度的引导秩序都是一种原发性的秩序。 二是秩序维护。秩序维护一方面是自发秩序本身的内在自我救济，自发秩序被破坏时，其本身会形成一种自我救济的机制，这种机制是人们不断适应社会变迁、逐步积累的自我创造，而法律制度的建构在某种程度上只是对这种自我救济机制的再确认和再规范。秩序维护另一方面是国家对原发性秩序的保护和补救，这种保护和补救亦是在法律（制度）工具论视野下的“国家关怀”。从秩序建构和维护的角度对合同解除及违约责任的功能价值进行分析，将有助于厘清两者的关系，从而明确合同解除制度的独立价值。 一、合同解除的价值分析 古典合同理论强调合同神圣，因而要求合同当事人应当严格遵守合同，按照合同中的约定，履行各自的义务，不得随意变更或解除合同。但随着社会的剧烈变革，合同成立生效后，导致“合同僵局”的各种因素不断增加，若要求当事人固守合同的约束力，无论是对社会个体还是整体而言，都 是无效率的做法。合同的目的在于交换，交换的目的是利用交换所得到的标的物——— 自己利用创造价值或者继续交换获得价值，交换本身只是手段。在现代社会，尤其是市场经济的背景下，交换讲求的是效率，若一味地要求合同当事人恪守合同义务，就会束缚当事人的交换自由，使当事人丧失其他的交换机会而受到损失[1]。“合同僵局”致使原合同权利义务破坏，合同作为交换的手段已经无法达到交换的目的， 因此要么对交换进行补救，要么终止交换并通过建立新的权利义务关系，以此构建新的秩序。 因而，在必要时赋予当事人解除合同的权利和自由，让合同在特定的条件下得以解除，一方面是对现实生活中人们遇到“合同僵局”，进而通过合同解除建立新权利义务关系的反应；另一方面是法律中国家意志对秩序建构的触发，即通过合同解除制度本身去建构一种新的秩序。因而合同解除的目的是建立一种新的秩序，而秩序的建立一方面需要激励，另一方面需要约束。 我国《合同法》第九十六条规定的解除权发生条件是两种：一是因当事人约定（第九十三条第二款），即约定解除；二是依法律规定（第九十四条），即法定解除。实际上《合同法》九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”，也是意思自治的表现，此时双方均享有解除权并同时行使。故将此处协议解除与约定解除统归于意定解除。关于合同解除与新秩序的建立，具体分析如下[2]： （一）意定解除情形 意定解除包括协议解除和约定解除，两者都属于当事人意思自治的领域。所不同的是，约定解除是事前约定，协议解除是一种事后的协商；协议解除是在当事人协商一致的情况下，共同的解除合同，而约定解除是在出现约定的条件后，赋予一方当事人解除权，其行使解除权后才使合同解除。 从激励的角度来看，协议解除属于事后激励，即当出现“合同僵局”时，赋予合同当事人协商解除的权利，使当事人可以从中解放出来，激励人们在“合同僵局”后建立一种新的秩序。而约定解除属于事前的激励，即事前拟定好“合同 合同解除与违约责任制度之比较 何国强1,2，石一峰2 （1.广东警官学院，广东广州 510230；2.中南财经政法大学，湖北 武汉430074） 摘要：合同解除与违约责任制度适用的混淆，源于前者法律后果中的损害赔偿经常被认为是违约损害赔偿，这忽视了两种制度功能价值的差异。从秩序构建的角度来看，合同解除制度与违约责任制度价值功能的区别在于合同解除是构建一种新的秩序，而违约责任是补救原有的秩序。此种制度比较的厘清， 有助于还原制度设计的初衷，为制度的具体适用提供理论的支撑。关键词：合同解除；违约责任；比较分析中图分类号：DF418 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７３－２５９６（２０１２）０５－００４１－０２ ４１－－