关于建设工程施工合同的法律法规及司法解释的再整理

各个高院关于建设工程合同纠纷指导意见的最终整理版

一、各个高院关于建设工程施工合同效力问题：（一）关于行政审批、行政许可对合同效力的影响

１、涉案工程被认定为非法建筑的，应认定合同无效。

在开庭前，涉案工程已按行政主管部门规定补办手续，建设工程施工合同有效。《深圳中院的指导意见》

2、在审理过程中，一方当事人以涉案工程未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可主张合同无效的，在开庭前发包人仍未取得土地使用权及上述行政许可的，应认定施工合同无效；

开庭前已经取得土地使用权及上述行政许可，但未取得施工许可的，应认定施工合同有效。《深圳中院的指导意见》

——施工许可证对合同效力的影响。有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。《重庆高院的意见》

3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同应确认无效。但在审理期间已补办手续的,应确认合同有效。（与深圳中院的意见在时间点上有区别：一个是审理期间；一个是开庭前）

《广东高院的暂行规定》

4、发包人经审查被批准用地,并已取得《建设用地规划许可证》,只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的,不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。

《广东高院的暂行规定》

5、违反《建设工程规划许可证》的规定,超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续,且无违反其他法律规定的,应确认合同有效。

《广东高院的暂行规定》

6、承包人跨省区或跨市承揽建设工程,但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设

工程施工合同,应责令承包人补办有关手续,并由有关行政部门按规定处理,而不应据此认定合同无效。《广东高院的暂行规定》

（二）关于建设工程施工合同无效的问题：1、具有下列情形，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级【在建设工程竣工前取得相应资质的除外（最高院司法解释第四条）】的；

【广东高院暂行规定认为：对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同,如承包人具备《施工企业资质等级标准》规定的可上浮与建设项目的要求相符的等级条件,工程质量符合设计要求并验收合格的,可按有效同合处理,并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合

同无效。】

（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

【江苏高院第四条认为具有以下情形之一的，应当认定为这种情形——也就是挂靠，：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；

（4）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

江苏高院第五条认为认定为以上挂靠行为，还需满足以下情形之一者：

（1）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；

（2）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；

（3）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；

（4）法律、行政法规规定的其他情形。】

【安徽高院认为：同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：

（1）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；

（2）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工

企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

（3）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责。】

——由此可见江苏高院和安徽高院在认定挂靠经营上是有分歧的。

（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

（4）非法转包、违法分包；（最高院司法解释第四条）

【安微高院认为：5、符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效：

承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；

分包单位不具备相应的资质条件；

分包未经建设单位认可；

分包单位将其承包的工程再行分包。】

（5）中标合同约定的工程价款低于成本价的；（参考自《江苏高院的意见》）

（6）没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划；（参考自《广东高院的暂行规定》）