建设工程“黑白合同”的适用规则

建设工程实务中比较常见的一类问题是黑白合同问题，即建设单位和施工单位就同一建设项目签订了两份合同，其中一份是双方中标备案的施工合同，俗称“白合同”或“阳合同”，另一份是双方另行签订的实质性内容与白合同不一致的施工合同，诉称“黑合同”或“阴合同”。从合同法的角度，当两份合同在主要条款上约定不一致，在确定双方权利义务关系时，需要看前后签订的两份合同的法律性质是什么，究竟哪一份合同，或者哪些主要条款才是双方实际履行的。

针对这个问题，2004年最高人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建工合同司法解释（一）》”）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”根据该条规定，建设工程施工合同存在黑白合同情形的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

上述条文规定的法律出处在于《招标投标法》第四十六条，该条法律规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《建工合同司法解释（一）》的该条规定，其立法目的在于维护招标

投标的竞争秩序，维护公平公开公正原则，保障其他投标人的合法权益。

那么，自2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《建工合同司法解释（二）》”），针对这个问题是否有的完善或者更新？“黑白合同”的规则适用是否有一些新的变化？

问题一：司法解释二对“黑白合同”问题的完善有哪些？

《建设工程司法解释（二）》第一条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”相比于《建工合同司法解释（一）》第二十一条的规定，《建设工程司法解释（二）》第一条的规定主要有三个不同点。

第一个不同点，是将原来的“备案的中标合同”的表述变更为“中标合同”，这是因为国家已经取消了建设工程施工合同的备案制度。住房城乡建设部《关于修改<房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法>的决定(2018)》第五条删去第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在

地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”，即取消了建设工程施工合同的“备案制”。而比如在上海，早在2015年，《上海市建设工程合同信息报送管理规定》就废止了《上海市建设工程合同备案管理规定（2012）》，将原先的建设工程合同“备案制”变更为“信息报送制度”。因此，“备案的中标合同”的概念将已不能再沿用，司法解释（一）第一条的规定也是根据行政管理上的实际情况，顺势而为，将原先的“备案中标合同”统一表述为“中标合同”。

第二个不同点，是扩大了“黑白合同”的适用范围。《建工合同司法解释（一）》第二十一条仅规定实质性内容不一致时，以中标备案合同作为结算工程价款依据，但并未规定何为“实质性内容”。根据《招标投标法实施条例》第五十七条规定，“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。《招标投标法实施条例》第五十七条对《招标投标法》第四十六条中的“实质性内容”的概念进行了列举式的规定，《建工合同司法解释（二）》第一条主要还是从《招标投标法实施条例》第五十七条的规定出发，明确了所谓的实质性内容包括“工程范围、建设工期、工程质量、工程

价款等”，这四个方面涉及到双方重大的权利义务，也涉及到所建工程的工程质量。

第三个不同点，是将实践中签订中标合同后又变相降低工程价款而另行签订的其他合同，也规定为背离合同实质性内容。《建工合同司法解释（二）》第一条第二款规定：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”。在现在仍属于“甲方市场”的建设工程领域，承包人为获得工程的承包资格，可能会向发包人作出高价购买承建房屋、让利、无偿建设配套设施、捐赠财物等变相减少工程价款的承诺，在这种情况下，双方当事人对工程价款发生争议时，可主张该些承诺或者协议因违反《招标投标法》第四十六条的规定而无效。该规定也是吸收了部分地方高院已经施行的指导意见[1]，而且值得注意的是，《建工合同司法解释（一）》第二十一条只对工程价款结算原则的适用进行了规定，《建工合同司法解释（二）》第一条第二款对这类变相减少工程价款的协议的进行了否定性的评价。

问题二：非强制招投标工程项目，双方自愿招投标并据此签订了中标合同，之后又签订了另一份实质性内容与中标不一致的施工合同，应以哪份合同作为双方结算工程价款的依据？

《建设工程司法解释（二）》第九条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”。

该条规定还是从《招标投标法》第四十六条的规定出发，非强制招投标工程虽属于可以自主招标的范畴，但工程经过了招标投标程序，因为招标投标法所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益，也涉及竞争秩序的维护。因此，对于自主招标项目，双方进行了招标投标手续的，出现黑白合同问题时，仍以中标合同作为结算工程价款的依据。

本条规定衍生出来的第一个问题是，对于“客观情况发生了招投标时难以预见而另行订立建设工程施工合同”的情形应该如何理解？