2010众合专题讲座－合同之债

（丁绍宽）

专题一合同的主要分类

一、双务合同与单务合同

1：区分标准：是否双方互相承担给付义务；

2：区分意义：是否具有双务合同中的履行抗辩权；

3：典型单务合同：赠与、借用、自然人借款、保证、附义务赠与

二、有偿合同与无偿合同

1：区分标准：享有权利是否需要支付一定代价；

2：区分意义：

（1）注意义务：无偿合同中当事人的注意义务较有偿合同为轻（故意或重大过失才承担责任）

（2）行为能力：纯获利益的行为不要求受益人的行为能力

（3）债的保全中的撤销权：债务人的有偿处分行为须附加主观要件

（4）善意取得：占有人须以有偿方式处分动产或不动产才构成善意取得

3：典型无偿合同：赠与、借用、保证

4：可为有偿也可为无偿合同，且无约定时推定为无偿合同：委托合同、保管合同、自然人之间的借款合同。

5：有偿、无偿与双务、单务的区别：举例：自然人有息借款、无偿保管

三、诺成合同（不要物合同）与实践合同（要物合同）

1：区分标准：是否以标的物的交付为合同的成立要件；

2：区分意义：不交付标的物的责任：违约责任；缔约过失责任

典型实践合同：定金、保管、借用、自然人借款

四、要式合同

1：区分标准：订立合同是否需要采取一定的形式；

2：区分意义：关系合同的效力――欠缺法定形式的合同效力如何？

（1）原则：不成立或不生效

（2）例外：因履行而治愈（合同36条）

（3）特殊情况：租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。（合同215条）

3、应当采用书面形式的合同（6类）：

（1）金融机构为贷款人的借款合同；（第197条）

（2）六个月以上的租赁合同；（第215条）

（3）融资租赁合同；（第238条）

（4）建设工程合同；（第275条）

（5）技术开发合同；（第330条）

（6）技术转让合同；（第342条）

4、须经登记的合同（2类）：专利申请权和专利权转让合同，注册商标转让合同（核准登记且公告）

5、须经批准的合同（3类）：

（1）中外合资经营合同；（中外合资经营企业法第3条）外经贸部门批准。

（2）中外合作经营合同；（中外合作经营企业法第5条）有关部门批准。

（3）向外国人转让专利申请权或专利权，必须经批准（《专利法》第10条）

6、须经公证的合同（1类）：涉外收养协议。注意：其已经不属于合同法上的合同。

五、有名合同（典型合同）与无名合同（非典型合同）

1：区分标准：法律是否对某类合同赋予了特定名称与特定规则；

2：区分意义：法律适用不同；

六、主合同与从合同

1：区分标准：是否能够独立存在；

2：区分意义：决定从合同的效力

七、束已合同与涉他合同

为第三人利益的合同：第三人不是合同当事人，无需签字；只能为第三人设定权利；无需通知或征得第三人同意

八、本约与预约：预约以订立本约为其给付内容

九、一时合同与继续性合同（雇佣、租赁、仓储、合伙合同及供应水电气热力的合同）

1：区分标准：时间因素对给付的内容和范围是否发生影响；

2：区分意义：溯及力不同、期限届满后果不同

专题二合同的形式、内容（条款及其解释）

一、合同的形式：

1、包括书面形式、口头形式和其他形式。（推定形式和沉默形式）

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

2、书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

3、合同法解释（二）对默示合同的推定解释：停车场案件

第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。

4、民法上典型的沉默规定：继承与遗赠的不同、试用买卖中试用期届满的沉默、限制行为能力人、无权代理人所为的民事法律行为中，催告后法定代理人、被代理人的沉默等

二、欠缺法定形式的合同效力

1、原则：不成立或不生效；

2、例外：因履行而治愈；（合同36、37条）

3、其它：租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，

视为不定期租赁。（合同215条）

《合同法》相关条文

第三十六条法律、行政法规定规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

三、合同的内容

1、提示性条款规定：由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。

2、必备条款与非必备条款：当事人名称或者姓名、标的和数量为必备条款，缺少了合同将不成立亲考网

《合同法解释二》第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

3、非必备条款的补充顺序

（1）合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

（2）当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条

款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

（3）交易习惯的界定及举证责任

《合同法解释二》第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：

（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当