中国新闻出版报 /2010年 /3月 /11日 /第 007版话题“避风港原则”适用再起争议本报记者邹韧音著协副总干事兼法律部主任刘平中国社会科学院知识产权中心教授唐广良中国音像协会唱片工作委员会理事长臧彦彬案件回顾:2008年 3月 26日,北京市第一中级人民法院受理了新力博德曼音乐娱乐(香港股份有限公司、华纳音乐(香港和环球唱片三大唱片公司以侵犯录音制作者权为由将百度公司诉至法院一案。
本案原告请求判令百度公司立即停止侵权,并在其经营的网站主页及《法制日报》上公开赔礼道歉,赔偿经济损失 900万美元。
2008年10月 8日,法院公开开庭审理了此案, 2010年 1月 20日,法院一审判定百度的行为不构成侵权,驳回唱片公司的全部诉讼请求,至此为期两年的诉讼有了初步的审判结果。
此案的判决结果再次引发了知识产权界对数字环境下“避风港原则” 适用等问题的研讨和争议。
焦点一:对明知或应知的认定标准唱片公司认为百度公司明知、应知且有能力知道百度 MP3服务所链接的录音制品为侵权性质, 但仍然积极参与、帮助侵权录音制品的网络传播, 具有明显主观过错。
而百度公司认为, MP3搜索是专业搜索的一种,是对音频文件格式的搜索。
对于搜索引擎服务系统而言,搜索引擎仅根据互联网中实际存在的 MP3文件格式而不是文件内容进行搜索,因此无法对搜索到的 MP3文件的真实内容进行内容识别、筛选或整理。
至于唱片公司所指出的明知或应知,对于只提供信息定位服务的百度公司而言, 根本不可能明知或应知搜索结果中存在侵犯唱片公司权利的链接。
并且, 百度公司在收到唱片公司发出的投诉后,已经将所有投诉中的歌曲进行了主动删除或屏蔽。
那么对于百度公司明知、应知,法院又是怎样判定的呢?法院经审理认为,要认定百度公司明知所链接的歌曲侵权,就要满足 4个条件:一、该歌曲是唱片公司在本案中主张录音制作者权的歌曲;二、在《持续侵权通知》所附的《版权认证报告》中载有歌曲名、歌手名和专辑名信息; 三、该《持续侵权通知》附有该歌曲具体的 URL (统一资源定位符地址;四、通过搜索框搜索或者榜单搜索下载的歌曲与唱片公司主张录音制作者权的歌曲音源一致且 URL 地址相同。
而要认定百度公司应知所链接的歌曲侵权,就要满足 3个条件:一、该歌曲是唱片公司在本案中主张录音制作者权的歌曲;二、在《持续侵权通知》所附的《版权认证报告》中载有歌曲名、歌手名和专辑名信息;三、通过搜索框搜索或者榜单搜索下载的歌曲与唱片公司主张录音制作者权的歌曲音源一致且歌曲名、歌手名和专辑名信息相同。
在本案中,唱片公司主张向百度公司寄送过 4次侵权警告信,第一次《律师函》和第二次、第三次《侵权警告信》均未附对所通知的歌曲享有权利的证明材料,百度公司无法根据该通知确定所通知的歌曲的权利人,即百度公司对所通知的歌曲具体侵犯谁的权利既不明知也不应知,因此两次通知不能证明百度公司明知或应知所链接的录音制品侵权。
那么对于第四次通知中的《版权认证报告》中只告知百度公司涉案 42首歌曲中的 28首载有歌曲名、歌手名和专辑名信息及歌曲的 URL 地址,数量少于唱片公司所主张的涉案歌曲,对于没有出现的歌曲由于无法证明唱片公司对这些歌曲享有权利,因此无论是通过搜索框搜索或者榜单搜索都不能证明百度公司明知或应知所链接的歌曲侵权。
焦点二:免费传播是否构成侵权针对唱片公司主张的“网络上充斥着未经授权复制和传播的音乐文件已经是一个众所周知、显而易见的事实”的说法,法院认为:首先,百度公司所搜索、链接的过程是“爬虫程序”实时地在互联网上根据未被禁链的网页的周边信息确定其是否为与关键词相匹配的内容的过程;其次,百度公司所搜索、链接的音频文件既可能是侵权的,也可能是共有领域的信息,或者是经权利人许可传播的不侵权的内容,根据现有的技术要求,搜索引擎对此做出具体的判断是不能实现的;最后,由于存在同一歌手在不同唱片公司表演同一歌曲,以及同一歌曲由不同歌手表演的可能性,因此要让搜索引擎预先知道所链接的具体哪首歌曲侵犯了哪个录音制作者的权利也是不现实的。
焦点三:设置榜单提供试听下载是否侵权唱片公司认为百度公司通过设置搜索框和各种榜单供网络用户在线试听和下载歌曲的行为构成侵权。
法院对此作出了评述:首先,网络用户是通过键入关键词的形式向服务提供者发出指令而获得信息,显然,百度公司事先无法判断用户将键入什么关键词、要求提供什么服务。
基于这种服务存在自动和被动等性质,即使百度公司施以与其能力相当的注意,也难以知道其所提供的服务是否侵权。
其次,对于各种榜单的设置仅仅是对歌曲本身信息的分类和整理,榜单的设置与录音制作者为谁无关, 百度公司虽然设置了各种榜单, 但仍然无法确切地知道具体的搜索结果, 因此百度公司设置榜单供网络用户在线试听和下载歌曲的行为不构成侵权。
(本报记者邹韧MP3深层链接是直接侵权当今学术界有一种观点,认为百度 MP3深层链接是间接侵权,依据是来源于美国《千禧年数字版权法》和欧盟《电子商务指令》的“红旗原则” 。
该原则的内容概括起来就是:如果侵权内容的事实已经像一面鲜亮的红旗在网络服务商面前公然飘扬,以致于网络服务商显然能够发现,网络服务商就应当立即断开链接,否则就构成“帮助侵权” 。
对适用上述所谓“红旗原则”处理百度深层链接案件的观点,我向来不敢苟同。
在 1月 20日三大唱片公司诉百度侵权一案中,百度的行为就是直接侵权。
在 2005年“正东唱片有限公司诉北京世纪悦博科技有限公司侵犯录音制品制作者权案”的处理上,北京市高级人民法院和北京市第一中级人民法院就认定被告类似百度 MP3的深层链接传播行为是直接侵权。
当时,被告世纪悦博公司辩称,该公司提供的是链接服务而不是下载服务,设置、使用这种链接,并不会导致被链接内容在该公司网站的服务器中产生复制品。
因此,被告的行为不构成侵权,不应承担侵权的法律责任。
北京市第一中级人民法院经审理后认为,被告通过网站深度链接的方式,向公众传播原告的录音制品,其实质就是调用他人网站服务器中的数字化音乐资源为自身从事的传播行为服务,其行为构成了对原告录音制作者权利的侵犯,判决被告世纪悦博公司立即停止对原告正东唱片公司享有录音制作权的歌曲的信息网络传播权的侵权行为;赔偿经济损失 8万元。
被告世纪悦博公司不服一审判决,上诉至北京市高级人民法院,最终被驳回上诉请求,维持原判。
如今百度的 MP3深层链接与世纪悦博提供的深度链接在传播技术方式上如出一辙,只不过多了一个所谓“搜索”旗号,时隔几年,却受到了截然不同的待遇,原因是多方面的。
首先,与目前蓬勃发展的互联网产业相比,音乐产业处于弱势,其因侵权而遭受的损害没有引起足够的重视;其次,打着搜索的名义,利用深层链接从事侵权行为这种方式在出现之初,未能受到有效遏制;再次,对“避风港原则”的滥用。
《信息网络传播权保护条例》第 23条作为网络服务提供者的避风港,在百度 MP3发展壮大的过程中可谓功不可没。
而在法院的实际审判过程中,对于上述条款中的“明知或者应知”如何认定,各地法院都有不同的见解和掌握尺度。
浙江省高院去年 12月颁布了《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》 ,对网络服务提供者的过错的认定规定了详细的认定标准。
其中提到:“网络服务提供者对侵权信息是否存在选择、编辑、修改、分类列表及推荐等行为。
存在上述行为的,应对存储、链接、搜索内容的合法性承担相对较高的注意义务。
”上述浙江省高院的解答意见还提到:“通常情况下,投资影音作品的制片公司、唱片公司或相关权利人不可能上传或允许他人上传作品供公众免费欣赏,因此,在网络上传播的尚在上映档期的或者知名度较高的作品,存在侵权的可能性较大,网络服务提供者对其合法性较易判断。
”以此来判定网络服务提供商“应知”侵权的情形。
浙江高院的解答意见,表明法院已经意识到判定深层链接这种侵权方式的关键所在,也是意图制止“避风港原则”被滥用的有益尝试。
从本质上说,百度的 MP3搜索模式与百度其他类别的搜索栏目相比,最大的不同之处就在于已不是中立意义上的搜索,而是一种要承担注意义务的网络传播行为。
我曾经做过一个比喻, 如果说百度其他栏目的搜索方式是在指路,告诉你他人的门牌号码,把你带到人家门口;那么百度的 MP3搜索模式就是把你直接送到别人屋子里,打开抽屉拿走 CD ,而这一切屋主却不知道。
之所以这样比喻是因为我们可以留心一下百度 MP3搜索出来的这些被链接网站是否有音乐栏目?即便有音乐栏目是否网友可以有能力从被链接网站的服务器中深层发掘到这些具体歌曲? 即便被链接网站也有发起传播这些歌曲的故意,那么其与百度自己发起设置的传播页面是否属于同一个传播行为?我想对这些问题探究足以撼动那些所谓“服务器标准”的成见。
一言以蔽之, 百度的 MP3搜索模式导致的法律后果就是直接侵权, 而不是什么间接侵权或所谓的“帮助侵权” 。
(音著协副总干事兼法律部主任刘平认定“信息定位”服务提供者的法律责任是关键2005年国务院颁布了《信息网络传播权保护条例》 (以下简称“ 《条例》” ,至今已过去 10多年的时间,不论是相关的学术讨论,还是司法实践,在涉及“信息定位”服务的著作权侵权法律责任问题时,依然存在着严重的误解。
“信息定位”是否构成侵权从《条例》第二十三条的规定上看,提供搜索与链接服务的,在接到权利人的通知后断开链接的, “不承担赔偿责任” 。
至于是否构成侵权,以及是否承担其他法律责任,在该条文中并无规定。
但从逻辑上说,既然法律仅排除了“赔偿责任” ,就意味着这种做法仍属于侵权,而且除赔偿责任外,还要视情况承担其他形式的侵权责任。
然而该条的后半句, “明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任” 。
这一规定又表明,只有在明知所链接的材料为侵权材料时,服务提供者才会与材料的直接提供者一起承担“共同侵权”责任,其他情况下则无需承担侵权责任。
如果说《条例》第二十三条的前半句基本上借鉴了美国法的原义,那么其后半句则与美国法确立的规则及相关的国际条约确立的制度之间产生了巨大的差距。
首先,之所以会产生“在线责任限制法” ,其根本的逻辑前提在于:所有相关的在线服务都是“侵权”的。
只有在此种定性成立的前提之下,才有可能,也有必要考虑“责任限制” 。
如果连侵权都不成立,又何来责任限制呢?其次, 1996年世界知识产权组织主持签订的《世界知识产权组织版权条约》(WCT 已明确将“向公众提供”纳入了“向公众传播”的范畴,在关于第 8条的议定声明中, WCT 进一步明确,只有“仅仅提供物理设施”者,才不属于《伯尔尼公约》及WCT 意义上的“传播” 。
因此, 《数字千年版权法》及中国的《信息网络传播权保护条例》规定的几种享受“责任限制”的情形属于侵犯“传播权”的做法。