2002年6月
法学理论与实践专辑
广西政法管理干部学院学报
JOURNAL OF GUAN GXI ADMIN ISTRA TIV E
CADRE INSTITU TE OF POL ITICS AND LAW
J un.2002
Special for
legal theory and practice
[收稿日期]2002-03-23On Chance Contracts
LI Ming
(N antong City I ntermediate People’s Court of Jiangsu Province,N antong226007)
[abstract]With the development of the market economy,the number of the chance contracts has increased.But enough at2 tention from the law circle has not been paid to this.The thesis will gives its ideas on the concept,characteristics,types and rela2 tive legislation of the chance contracts according to China’s situations with correlative foreign legislations.
[K ey w ords]chance contract;concept;characteristic;China’s situations
射幸合同探析
黎 明
(江苏省南通市中级人民法院,江苏南通 226007
[摘 要]随着市场经济的发展,射幸合同在我国生活中日益增多,但我国学界及实务界对此尚未加以应有的重视。文章在借鉴外国相关立法的基础上,对射幸合同的概念,特征及适应我国国情的射幸合同种类立法提出了相关建议。
[关键词]射幸合同;概念;特征;中国国情
[中图分类号]D923.6 [文献标识码]A
[文章编号]1008—8628(2002)Z J01-106-03
射幸合同,即所谓机会性合同。随着市场经济的深入发展,我国经济生活中的射幸契约日益增多,保险合同、彩票、有奖销售等随处可见。然而无论是从法律依据上,还是从学理研究上,都难以为射幸契约找到满意的阐释。基于此,对射幸合同或称射幸契约的有关法律问题完全有必要斟酌一番。
一、西方射幸契约之比较
(一)法国。法国是最早从法律上明文规定射幸契约的国家,且对射幸契约的概念,种类及几种特定射幸合同具体内容都进行了较为系统的规定。《法国民法典》第三卷第十二编专编规定了射幸契约(也有人译为赌博性契约①)。第1946条规定:“射幸契约,为当事人全体或其中一人或数人取决于不确定的事件,对财产取得利益或遭受损失的一种相互协议。
射幸契约如下:
保险契约;航海冒险借贷;赌博及打赌;终身定期金契约。”
由于海事法中就保险契约,航海冒险借贷有规定,故《法国民法典》只就后几种合同予以规定,法国对赌博及打赌一般不予法律保护,《法国民法典》第1965条规定:“法律对赌博的债务或打赌的偿付,不赋予任何诉权。”但存在例外,第1966条规定:“关于练习使用武器的竞赛、赛跑或赛马、赛车、网球赛以及其它目的为培养灵巧及锻炼身体的同类体育比赛,约定赌注者,不在此限。但法院认为金额过大者,得驳回其请求。”同时第1967年规定:“在任何情况下,输方不得追索其自愿支付的金额,但赢方如有诈欺、欺瞒或骗取情形时,不在此限。”即对因赌博而发生的支付,除非存在欺诈,一般不予法律救济。
《法国民法典》还就终身定期金契约进行了规定,规定了“终身定期金契约的有效条件”及“契约当事人间契约的效果。”鉴于其现实借鉴意义不大,这里不作详述。我国台湾地区的债法中也有些规定。
(二)德国《德国民法典》在述及“各种债的关系”时,对终身定期金,赌博及打赌等进行了规定。它没有象法国那样明文规定射幸契约的概念,但实际上是承认射幸契约的。关于赌博和打赌,第762条的规定与法国基本一致。
值得强调的是,《德国民法典》在《法国民法典》基础上补充了奖券或彩票契约,差额定期交易契约。
《德国民法典》第763条规定:“1、如奖券或彩票系得到国家批准的,此奖券契约或彩票契约有拘束力。2、对其他情形,适用762条的规定。”可见《德国民法典》承认经国家批准的奖券和彩票契约,从而进一步拓展了射幸契约的范围。《德国民法典》第764条还规定了差额定期交易。
由于德国民商分立的传统及对各种债的关系采取列举式的立法体例,因此《德国民法典》中对属于商事法律的保险契约没有涉及。
(三)英国作为英美法学之代表,其有关债法之规定必然散见于其民商事单行法规之中。这里仅介绍英国赌博法及保险法中关于射幸契约的规定。
关于赌博合同,《1845年赌博法》第18条规定:“凡以赛赌或打赌为内容的合同均属于无法律意义的无效合同,当事人不得诉请偿还赌款。”《1892年赌博法》又补充规定,凡以明示或暗示方式作出以下任一许诺的,也构成无效赌
601
博合同:(1)许诺向他人支付款项,而该支付许诺又与《1845年赌博法》规定的赌博合同有关的;(2)许诺以佣金手续费,资金或以其他服务形式向他人支付款项,而该支付许诺又与上述赌博合同有联系的。可见,英国对赌博之类的合同是不予法律保护的。但是依《1968年赛赌法》,对赛赌又作出如下规定:赛赌不得在公人场合进行,并且赛赌合同原则上不受法律保护,但此类合同并不属于非法合同。
英国《1976年博彩娱乐法》还对有奖抽彩合同作特别规定:有将抽彩活动适用赛赌的一般条件规定,凡不符合赛赌条件的有奖抽彩属于非法活动;但某些具有娱乐性的小宗义卖抽彩,体育竞技抽彩,地方性有奖抽彩等不合法律所禁止。
另外,追索英国不同时期的保险立法,一共规定了海事保险合同,生命保险合同,火灾保险合同,事故保险合同及车辆保险合同等保险契约。由于各国关于保险合同的规定大体一致,少有特殊之处,这里均不一一列举比较。毫无疑问,各国对保险合同这类射幸契约都是予以承认并保护的。
值得一提的是,中国清末的《大清民律草案》及《中华民国律草案》在借鉴《德国民法典》的基础上都规定了终身定期金、赌博、彩票、抽签及差额定期交易之类的射幸契约,与德国民法典相差无几。
综合上述各国有关射幸契约的规定,不外乎以下几种类型:
1、保险合同,系指投保人和保险人约定由投保人向保险人交缴保险费,保险人于合同约定的保险事故发生时向被保险人支付保险金的合同。保险合同之所以为射幸合同,在于其射幸性,即被保险人是否能够获得保险金完全取决于双方约定的保险事故发生与否。事故发生则投保人似乎“一本万利”,获得高出其所缴保险费多得多的保险金,而约定事故不发生则投保人所缴保险费归于保险人(除人寿保险外)。保险事故本身的偶然性决定了保险合同的机会性。
2、航海冒险借贷实际上是早期海上保险的雏形,产生于意大利热那亚。它是指航海商出航前向资本主借贷一笔资金,当海商在海上货运途中没有遭遇约定危险时即予偿还本金及高率利息,而当海商在货运途中遭遇约定危险事故时则不予偿还本息的一种特殊借贷契约。其射幸性与保险契约相同。由于现代海上保险的蓬勃发展,该种契约已不复存在。
3、打赌合同是指双方当事人约定在某一不确定事件发生或被证实时,一方必须向另一方支付预定款项的协议。打赌合同的射幸性勿庸置疑,它也是一种最典型的射幸契约。
4、赛赌合同。赛赌合同与打赌合同一样都属于一种赌博合同,赛赌合同系批当事人根据比赛(如赛马、赛球等)结局进行打赌的协议。人们在谈及射幸契约时往往就是打赌或赛赌合同。基于赌博合同有害于社会公秩良俗的特性,世界上约有大部分国家都对其持否定态度,不予法律保护。
5、终身定期金契约是指当事人约定,一方在自己,或他方,或第三人生存期内,定期以金钱给付他方或第三人之契约。①终身定期金以人之终身为其存续期间,而人的死亡时期是不能确定的,所以给付的总额、或多或少,也不确定。这就表明其具有偶然性或机会性的特征。
6、奖券或彩票契约。奖券或彩票契约是奖券或彩票发售人承诺在购买人中奖时给付约定奖金或其他经济利益的契约。奖券或彩票存在多种形式,如有奖销售券,娱乐性奖券、体育彩票、社会福利奖券等等五花八门,不胜枚举。发售奖券或彩票一般须经国家有关部门的批准,否则视为不正当竞争行为或赌博行为。购买奖券或彩票者是否中奖或中彩,全在于所谓运气或机会,中则一本万利,不中则白花本金,确实有赌博性质。然而奖券或彩票在现代市场经济中对搞活经济、刺激市场流通,筹集社会福利基金及引导娱乐消费等方面在国家有关部门的监督下正发挥着重要的作用。
7、差额定期交易是订立约定交付货物或有价证券的契约,如果其目的在于使亏损者向盈利者支付约定价格与交货当时的交易所价格或市价之间的差额者,该契约即被视为赌博。
二、我国学界对射幸契约的论述之不足与我国经济生活对射幸契约理论之需求的矛盾
我国法学对射幸契约的有关理论问题鲜为论及,更不必说专著了。一些学者往往在论述保险合同的法律特征时顺便谈及其射幸性,而且在是否承认存在射幸契约,保险合同是否属于射幸契约及对射幸契约的定义上都存在着诸多分歧。
有人认为射幸合同是一种机会性合同,是以一个将来可能发生的事情作为合同标的,在这种合同中,一方当事人支付一定代价所买到的只是一个机会。保险合同实质上是投保人以支付一笔金钱为代价将一个损失的机会“卖给”保险人。因此保险合同属射幸合同;②有人直接沿用《法国民法典》中射霎时契约的定义;③还有人持射幸契约即为赌博性契约的观点;另外也有人认为射幸合同的典型特征是一方当事人试图以较小的支出换得较大的收,赢得暴利是当事人的目的。而保险合同中投保人的目的则是获得经济上的保障,以使自己遭受损失后能获得一笔货币补偿,因而不同意保险合同是射幸合同。④
上述具有代表性的几种观点各有千秋,笔者以为完全有必要在深入剖析射幸契约本质特征的基础上明确界定其内涵和外延。
在我国近年来的司法实践中,有关射幸契约的纠纷屡见不鲜。保险合同纠纷之多自不必说,有关奖券或彩票,有将销售的纠纷日益增多,人们都无法找到合适的法律依据。我国经济合同法、反不正当竞争法、广告法、保险法等其实都涉及到射幸契约,但都没有明文昭示“射幸契约”。那么我国到底应不应该从法律上确认射幸合同?什么是射幸合同?哪些合同属于射幸合同?不同的射幸合同当事人享有哪些权利应履行哪些义务?这些都是值得探讨的问题。
三、射幸合同的概念、特征及适合我国国情的射幸合同种类
诚然,学者们大都承认射幸合同是传统合同的一种形式,其分歧主要在于对射幸合同的界定,及哪些合同属射幸合同。笔者以为既然经济生活中出现了射幸合同现象且呈现出雨后春笋之势,那么从法律上对它予以确认自然适得其所。
701