《英国契约法中的对价学说》（草稿）(longinus)| [<<] [>>]关键字：普通法、合同、对价一引言对价(Consideration)，亦称约因(Cause)，在普通法的契约理论中，它是构成一个合法有效的简式契约所必备的最首要条件之一。

区别与一般大陆法仅需要约和承诺的意思表示一致即可成立合同，依照美国、法国及一些英美法系对于契约的要求，订立一份有效的、可实施的契约，必须具备：要约与承诺；有效的对价；没有足够的抗辩理由。

英美法中把合同分为两类：一类是当事人采用签字、加盖印鉴的形式所订立的签字封腊合同（Contract under seal），它不要求任何对价。

另一类是指一切除了签字封蜡形式合同以外的、所有的书面、口头的合同，这类合同则必须具有对价。

简式合同与签字封腊合同的区别在于"馈赠"（亦称为礼物）这一因素。

对价通常被理解为当事人之间的"给予"和"接受"的共存，是一种互惠的"以什么交换什么"。

而"馈赠"则属于一种单纯的赠予。

因双方之间不存在"互惠互易"而失去强制拘束力。

因此，当出现"馈赠"时，只有采取"签字封腊合同"这一形式所订立的契约，方能具有法律约束力。

当然，对价也并非是从来就有的，尽管由于某些技术性原因无法精确考究其形成、发展的历史过程，但通常它被认为起源于16世纪的英国法。

其中一项理论认为，对价是作为一个"约束违约扩张的工具"[1]，也就是说，任何允诺必须有对价的支持才能获得法律约束力。

因此，单方面受益的契约是不具有强制执行力和法律约束力。

后来，调整简式合同的法律逐渐发展倾向于约束交易中的磋商过程（Bargain）多于约束许诺本身，而当法律对于简式合同的学理解释出现越来越多的汇编、典籍化后，调整签字封腊合同的法律规范就从违约赔偿诉讼理论中单独分离并发展出来。

对价作为一种法律学说发展至今，已不是一个单一的法律概念，而是实际发展为一个系统化的法律规范体系，无论在法学理论还是实践操作中都发挥着相当大的作用。

但如同所有法律学说一样，对价规则也并非是绝对的，对于对价的缺乏并不必然导致合同无拘束力，例如对"承诺禁止反言"（P romissory estoppel）原则的应用。

同样的，法庭也会在某些特殊情形下，裁判某一现存的对价并不导致契约成立。

因为只有被法律所允许的、接受的、采取某些形式存在的对价才能被接受。

也就是说，对于对价的理解，强调当事人双方给予彼此的‘价值＇必须是‘在法律眼中有价值的东西＇。

二对价的定义关于何谓对价，早期传统的学说将其定义为"受许诺人的损害或许诺人的获利"。

依照英国高等法院1875年Currie v.Misa 一案[2]中，给对价做了如下定义：一个有价值的对价，应当是一方获得的某些权利、利益、收益或者好处，或者另一方的克己行为、忍耐、遭受某些损害、承担某些责任、损失。

但实际上这种对于对价的解释是明显存在缺陷和不足的。

一个典型的例子是，在纯粹交换许诺的合同中，这一解释是无法适用的。

假设A许诺支付2000美圆，从B那里购买一辆汽车，B对此表示同意以2000美圆出卖给A该辆汽车。

那么很明显，这一买卖合意已有效成立并具有法律约束力。

但是，自合同订立起，至真正的实际履行之间这一段期间内，实际上很明显合同中没有任何一方遭到损失或者获得收益。

那么假设依照前述对对价的定义，A与B之间购买汽车的这一协议便成为了因缺乏对价而自始不成立的无效合同。

显然是有孛事实且不合理的。

实际上，在上述买卖合同中，合同双方通过交换许诺的本身就构成了现存且有效合同对价。

由此可见，以"获得利益或遭受损失"作为对价的定义是有失偏颇的。

如今，对于对价的定义，理论界以及众多法学评论及意见开始倾向于"原告通过履行某种形式的行为来购买、换取被告的许诺"。

同样的，原告也可以通过"向被告提供‘相互许诺＇的方式来购买被告的诺言。

[3]"。

这种较为现代的学理解释是英国法官Frederich Pollock所提出的：一方的行为、忍让、构成的许诺，是购买另一方所作出的许诺所支付的价格。

因此，有价值的许诺才是有拘束力的。

[4]这一定义是1915年英国上议院在复审Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. V. Selfridges and Co. Ltd.一案[5]中得以确认。

且此后被法学界普遍认为是相对于19世纪的"受损获利"学说更加具有代表性、更加适合现代商务合同的对价定义。

至此，表面上看来，有关对价的定义似乎已经非常简单清晰了，但正如前所述，实际上，对价学说发展至今，对于对价的定义，不仅仅是一个单纯的、表面性的原则规定，尤其是在以非成文法著称的英国。

在纷繁复杂的各种理论及实践中，各种学术理论及审判实践结果千差万别。

但贯彻始终的，只有规范对价定义的三大重要的从属原则，并由此所组成的规则整体才能够完整体现对价理论。

接下来，本文将会详细阐述这三项原则。

1 对价必须是已执行的（executed）、可执行的但不能是已经过去的。

2 对价必须由受许诺人作出，但无须到达许诺人。

3 对价必须是充分的，但无须足够。

三原则一：对价必须是已执行的（executed）、可执行的但不能是已经过去的已执行对价和可执行对价原则一实际上就是"原告向被告购买许诺"这一模式的体现。

在可执行对价中，对价是以一种‘原告以自己的许诺交换对方的许诺＇的形式出现。

换句话说，也就是整个合意的实行是向将来发生的。

对此类对价举例说明之：A许诺以赊购的方式向B购买汽车一部，一周后交付。

这里A与B彼此的对价均是向将来发生的——也就是所谓的可执行对价。

已执行对价，出现在一方已完成了他在合同中被要求的义务。

即他‘已经＇执行了自己一方的商价活动，而另一方尚未履行的对价保持在可执行对价的状态，在将来完成。

已经过去的对价在英国法中，有一项原则称为"已经过去的对价不是对价"。

如前所述，要使合同具有约束力，有效的对价除了须是许诺之间的来往，两个许诺之间还必须有对应的联系。

假如一方的许诺是在对方完成某个作为以后才做出的，那么这一许诺只能被视作感谢的表示、礼物、馈赠，别无其他。

举例说明：A自愿为B家粉刷墙壁，B外出不知，等返家后为了表示对A的感激，许诺作为对其善良行为的回报给予50美圆。

但此后B没有履行许诺，则A亦无权主张要求B实际履行。

因为在这里，作为支付50美圆的许诺的相对应的对价是粉刷行为，但这一行为相对于‘许诺50美圆的给付＇是已经过去的了，因此A的主张就因为对价‘已经过去＇，而不能获得支持。

这里必须强调的是，所谓‘已经过去的对价＇，指的是相对于某个许诺而言的，而不是仅仅以时间早晚为准。

同样以前面一个例子来再次说明：假设B获悉了A要自愿为他粉刷墙壁（尚未实行）后，许诺给予A 50美圆，则一旦A实施了粉刷（或者对此讨价还价），那么他就获得了对这50美圆的诉求权。

也就是说，A的对价是按照口头合同中的要求已实行了，成为了一个‘已执行＇对价，那么相对应的B所作出的许诺也就必须予以履行。

关于"已经过去的对价"，英国法历史上有两个著名的判例：1842年Roscorla v. Thomas [6]和1951年Re Moardle [7]案。

在前一案中，原告与被告商价购买一匹马，并谈妥了一个价格。

在双方达成买卖合意以后，被告向原告许诺‘此马健康且无恶癖＇。

但实际上，该马其后被证明是习性恶劣、不良的。

原告起诉被告‘违反许诺＇，但被法庭驳回。

理由是原告所主张的自己的对价，是相对于‘马无恶癖＇许诺之前作出的，是‘已经过去＇了的。

作为购买马匹支付价款，所对应的、有联系的并不是被告所做的‘马匹的质量保证＇——这只属于‘馈赠＇。

在Re McArdle一案中，根据被告的父亲遗嘱，他的孩子们将在他们的母亲过逝时必须离开现在的住宅。

在母亲在世期间，其中的一个孩子及其妻子与母亲住在一起，在这一期间，这位妻子对房屋做了实质性的修缮及改良。

作为感激，这个孩子签署了一份文件给予他的妻子，写到‘作为对你改良房屋的对价，我们同意遗嘱执行人从这一房产中偿还你。

当财产分配时，会从这一不动产总价值中支付你总数为448英镑作为你改良房产的回报。

＇地方法院判决认为，对房屋的修缮完全是在孩子签署文件和执行遗嘱之前完成的，即是一个‘已经过去的对价＇。

一旦遗嘱执行人拒绝支付妻子448英镑，妻子亦无法成功诉请这笔金额。

因为，作为报答修缮房屋而支付费用的许诺，妻子无法提供与其对应的任何对价。

已过去对价的例外这是由1615年Lampleigh v. Braithwait[8]一案所衍生出来的一项对价的例外规则。

被告Braithwait因杀了人而请求原告Lampleigh向国王讨得赦免。

原告尽了适当的努力并支付了一定的花费后，为其求得了赦免。

被告即许诺支付原告100英镑但此后并未实际履行。

后被原告以违背这一许诺为由起诉到法院。

就表面情况看来，很明显，根据‘已经过去的对价不是对价＇这一原则，原告为被告所付出的，为求得国王的赦免所做出的努力，是在被告作出许诺支付100英镑时已经过去了的，因此是不能构成合法有效的对价的，必然会败诉。

但是，在实际案件的审理中，法院却认为，被告最开始做出的，向原告请求帮助的要求，实际上隐含着另一个许诺：即他（被告）会对原告给予的帮助予以回报和偿付。

因此，在前的这一隐含许诺，与之后的支付100英镑的许诺，实际上是同一个许诺的两个部分，它们共同构成一个完整的许诺，成为对应被告许诺的具有法律拘束力的一个许诺。

因此，一旦原告为原告求得了君主的赦免，原告就获得了对抗‘已过去对价＇的抗辩理由，而使自己的请求获得法院的支持。

必须注意的是，在司法实践中，这一原则的应用必须符合三项条件：一，原告的服务是应被告的请求做出的；二，许诺中隐含着双方必须理解的到的，原告的服务应当获得偿付的内容。

最后，构成许诺中存在潜在偿付内容，通常只出现在当事人双方有经济上的、商务上的关系的情形下。

另一个能够体现这一例外原则的例子是在1892年的Re C asey专利权[9]案中，被告，某一专利权的两个共有人，给原告做出一个书面许诺：‘对于担任经理人的你在工作中为我们的专利所提供的服务，我们同意将该专利的三分之一份额给予你。

＇在这其中，被告当然可以主张，他所作出的许诺是关于原告过去为他们所提供的服务的，因此原告无法主张该许诺具有法律约束力来对抗被告对这一许诺的不履行。