意思自治与法律行为制度柳经纬[内容摘要] 法律行为制度是意思自治的工具，此为学界之定论。

法律行为制度之所以能够成为意思自治的工具，在于：法律行为制度对意思表示效力的确认和所确立的“法无明文禁止即合法”的规则为实现当事人意思自治奠定了制度的基础；法律行为制度所构建的规范体系为实现当事人意思自治提供了有效的运行机制；法律行为制度所确立的行为缺陷的救济之道为实现当事人意思自治提供了补救之倒，由此三个方面构筑起来的法律行为制度忠实地履行实现当事人意思自治的职责。

[关键词] 意思自治、法律行为意思自治，又称私法自治，是指在私法领域，人们得以依据自己的意愿，决定自己的事务以及确定彼此之间的关系。

意思自治的真谛是自由的价值观，在民法领域里具体表现为主体法的结社自由、债权法的合同自由、物权法的所有权自由、亲属法的婚姻自由和家庭自治以及继承法中的遗嘱自由。

①因此，意思自治是民法的“基本思想”，②是民法最为重要的价值理念。

法律行为，是旨在发生一定私法效果的意思表示。

德国式的民法典总则编均设有法律行为制度。

作为民法总则编内容的法律行为制度，是以民法各个领域的相关具体制度为基础的规范抽象，这些基础的制度包括法人的设立、所有权的处分、合同行为、婚姻行为以及遗嘱行为等等，尤以合同行为最为基础。

关于意思自治与法律行为之关系，学界已有定论：法律行为制度乃意思自治之工具或手段。

③然而，法律行为制度如何充当意思自治之工具，如何发挥着工具之作用？多数民法教科书并没有作出完整且系统的阐述，实有必要加以探讨。

柳经纬：中国政法大学比较法研究所教授、博士研究生导师。

①陈自强：《民法讲义1：契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第6页。

②[葡]CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO ：《民法总论》（中译本），澳门法律翻译室、澳门大学法学院1999年出版，第16页。

③[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页；王泽鉴：《民法总则》，2001年版，第335页；[葡]CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO ：《民法总论》（中译本），澳门法律翻译室、澳门大学法学院1999年出版，第211页；王利明：《民法总论》，中国人民大学出版社2003年版，第522页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1995年版，第152页；龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2002年版，第428页。

一、法律行为制度之所以能够成为意思自治的工具，首先在于它确认了意思表示的效力以及确立了“法无明文禁止即合法”的行为效力判断规则。

在传统的民法理论，法律行为的本质是意思表示。

所谓法律行为，是指旨在产生私法效果的意思表示。

①法律行为与意思表示具有等同的意义。

今天的民法学界，虽然多数人认为法律行为与意思表示还是有区别的，但是法律行为以意思表示为要素，没有意思表示就没有法律行为，乃学界之通说。

即便是传统的社会主义民法学理论，法律行为被定性为“合法行为”，②也承认法律行为的要素是意思表示，没有意思表示就没有法律行为。

法律行为具有法律效力，其效力或为设立一定的权利义务关系，或为变更乃至消灭一定的权利义务关系。

法律行为所产生的法律效力，其内容决定于行为人意思表示。

例如，在无权代理的情形，被代理人对于代理人的无权代理行为，既可表示追认亦可表示否定，如果被代理人作出追认的意思表示，该代理行为对被代理人发生效力；如果被代理人没有作出追认的表示或者明确表示否认代理人的行为，则该代理行为对被代理人不发生效力。

在这里，无权代理行为对被代理人是否产生效力，取决于被代理人的追认与否，由此可见被代理人可以通过其意思表示决定无权代理行为是否对自己发生效力。

又如，遗嘱指定继承人张三继承其全部遗产，其他的继承人不得继承，遗嘱人死亡时张三即可享有继承遗嘱人全部遗产的权利，而其他继承人则无继承遗产的权利。

遗嘱所产生的法律效果取决于遗嘱的内容，即遗嘱人的意思表示，遗嘱人通过意思表示达到了将其遗产留给张三的愿望。

在大多数情况下，人们是通过相互之间在各自的意思表示基础上达成的合意（协议），从而创设相互之间的权利义务关系的。

交易的进行、婚姻的缔结、子女的收养、公司的成立等，都是这种协议的结果。

在法律上，广泛地确认意思表示的效力，确认人们得以通过意思表示创设一定的权利义务关系，这就是当事人意思自治的原则。

在法治的环境里，当事人意思自治并不是没有边界的。

这个边界如何设置？设在哪里？对于确定意思自治的空间，意义重大。

在传统的民法里，这个边界主要是法律的禁止性规定。

《德国民法典》第143条规定：“法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外。

”依此规定，法律行为只要不违反法律的禁止规定，都可以有效成立，甚至于法律行为虽违反禁止性规定但法律不规定无效的亦可有效成立。

这一规定确立了一项重要的判断私法行为效力的规则：“法无明文禁止即合法”。

二十世纪以来，虽然随着社会经济的发展，基于社会公共利益的需要，法律对意思自治的限制性规定越来越多，但另一方面，社会经济的①[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。

②我国《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

”发展同时又为人们的意思自治扩展了新的空间，当事人意思自治在更加广阔的领域得意贯彻。

①在我国，固有的社会主义民法学理论，并不承认意思自治原则，甚至斥之为资产阶级民法的原则而加以批判。

但是，随着经济体制改革的深入和社会的转型，意思自治原则逐渐得以确认，“法无明文禁止即合法”的行为判断规则也逐渐得到法律的确认。

1986年的《民法通则》第55条将“不违反法律或社会公共利益”作为民事法律行为的有效条件之一加以规定，已初具“法无明文禁止即合法”规则的意义。

1999年颁布的《合同法》第12条规定“合同的内容由当事人约定”，第52条规定“违背法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，朝着贯彻意思自治原则、确认“法无明文禁止即合法”的私法规则，迈进了一大步。

“法无明文禁止即合法”规则的确立，不仅为我们判断个体行为的有效性提供了具体的标准，更重要的是为当事人意思自治提供了广阔的法律空间。

法律行为制度之所以具有作为意思自治的工具的作用，从根本上说是因为“法无明文禁止即合法”规则在立法上的确立和在实践中的贯彻。

在实践中，如何对待法律上没有具体规定的行为？是肯定还是否定其有效性？有两个判断的标准：一是以该行为无相应的法律依据为由确认其无效；二是以其不违反法律的禁止规定为由判定其有效。

在现代法治社会，对于公权力机关的行为，贯彻的前一标准，其目的是限制公权力机关的行为，以防止公权对私权的侵害；而对于私权主体的行为，贯彻的是后一标准，目的是最大限度地保障人民的自由，以防止来自公权力的侵害。

意思自治原则的宗旨是赋予民事主体以广泛的自由，这一宗旨的实现仰赖于“法无明文禁止即合法”规则的贯彻。

只有真正确立和贯彻“法无明文禁止即合法”的规则，法律行为制度才能充分发挥其意思自治工具的作用。

在这一点上，应该承认我国的民事立法和审判实践在确立和贯彻这一规则方面仍然存在着一定的差距。

《民法通则》第55条规定的“不违反法律或社会公共利益”，其“法律”容易被解释为广义的法律，从而导致审判实践中某一合同因违反某一地方性法规或规章甚至最高法院的司法解释而被判定无效，因为地方性法规或规章甚至最高法院的司法解释亦属于广义的法律的范畴。

《合同法》第52条第4项规定“违反法律、行政法规强制性规定”的合同无效，将“法律”和“行政法规”并列，将“法律”限定在国家最高立法机关颁行的法律、法令（即狭义的法律），②避免了对法律的广义理解，有效限制了审判实践中确认合同无效的宽泛性。

然而，该条将法律和行政法规的强制性规定作为判定合同有效和无效的标准，该标①梅迪库斯对此有相关的论述。

参见[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第145-147页。

②最高人民法院1999年12月1日《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条指出：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

”准仍然比较宽泛。

例如，法律关于企业营业范围的规定具有强制性，企业不得超越营业范围从事经营活动。

如果依此规定，将任何超越营业范围的合同都确认为无效合同，显然有违社会经济发展的要求。

为避免适用《合同法》第52条第4项规定带来的问题，最高人民法院不得不对此进一步作出限制性的解释。

最高人民法院1999年12月1日发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条指出：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。

但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

”这一司法解释基本接近于“法无明文禁止即合法”的规则。

然而，这并不足于说明我国的审判实践已经全面确立了这一规则。

因为，上述最高人民法院的解释仅限定于企业超越经营范围订立合同的领域，在其他广泛的合同领域乃至其他法律行为的领域并没有确立这样的判断规则。

二、法律行为制度之所以能够成为意思自治的工具，其次在于它所确立的基本规范体系以及各种具体法律行为的规范体系，为人们通过法律行为为自己或他人设立各种类型的权利义务关系提供了可供选择的行为模式。

法律行为制度对意思表示的确认以及确立的“法无明文禁止即合法”的规则，为实现意思自治奠定了必要的制度基础。

然而，社会活动是多样性的，人们的社会需求也是多元的，仅仅依靠“法无明文禁止即合法”的规则，不足以为人们从事多样性的社会活动或多元的利益追求提供规范作用。

为了便利人们的社会活动，法律应该尽可能为人们提供从事各种具体社会活动提供行为的模式，以便人们能够有所遵循，而不至于盲目。

法律行为制度为人们从事社会活动提供行为的模式，是通过建立一套完备的行为规范体系来完成的。

首先，德国式的民法典对各种具体法律行为进行规范抽象，通过提取公因式，建立了一套法律行为的一般规范体系，为人们从事社会活动提供了基本的行为模式。

这一规范体系包括法律行为（法律行为）成立与生效的规范，法律行为（法律行为）形式的规范，无效行为、可撤销行为和效力待定行为的判定规范以及相应的救济规范（如无效行为的转换），附条件和附期限行为的规范等。

其次，各国民法都对各种类型的法律行为作出规定，包括合同（契约）婚姻、收养、遗嘱等，确立了各种具体类型法律行为的规范体系。

这些规范体系为人们从事各种民事活动提供了具体的行为模式。

其中有关合同的规范体系最为完备，各国民法不仅以大量的篇幅规定了各类有名合同乃至各类合同之下的细类合同（如买卖合同下的试验买卖、分期付款买卖、样品买卖、买回等），而且还就无名合同的法律适用作了规定。