第37卷第2期2013年3月
湘潭大学学报（哲学社会科学版）
Journal of Xiangtan University（Philosophy and Social Sciences）
Vol．37No．2
Mar．，2013
合同成立、合同有效和合同生效的证明责任分配———兼评《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第1款第1句*
王国征
（湘潭大学法学院，湖南湘潭411105）
摘要：合同成立、合同有效和合同生效是三个不同的概念;相应地，它们的证明责任分配也不同。合同成立证明责任分配，要区分不同的意思表示分别确定其证明责任承担，当一项意思表示是要约还是要约邀请或者是承诺还是反要约发生争议时，由表意人承担证明责任。合同有效证明责任分配，存在合同有效法律推定。合同生效证明责任分配，限制合同生效的三种情形中，仅有附条件合同情形才存在证明责任承担问题。《民事诉讼证据若干规定》第5条第1款第1句，没有涉及合同有效的证明责任分配问题，且其关于合同成立和合同生效证明责任分配的规定，也存在不完善之处。
关键词：合同;民事证据规定;证明责任
中图分类号：DF525；DF713文献标识码：A文章编号：1001－5981（2013）02－0038－05
证明责任分配，又称为举证责任分配，是指当事人穷尽所有证明方法且法院用尽查明事实真相的一切方法之后，根据什么标准和原则将要件事实真伪不明的不利后果在当事人之间进行分配。证明责任分配被称为“民事诉讼脊梁”，因为攸关当事人胜诉、败诉的切身利益。关于一般合同纠纷的证明责任分配，2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第1款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”其中第1句“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”（以下简称《民事证据规定》第5条第1款第1句），涉及合同成立、合同生效证明责任分配问题。笔者认为，《民事证据规定》第5条第1款第1句虽然确立了我国合同成立与合同生效的证明责任分配，但并没有完全解决这一问题。本文拟在界定合同成立、合同有效、合同生效三个概念及其相互关系的基础上，分析合同成立、合同有效、合同生效的证明责任分配，进而对《民事证据规定》第5条第1款第1句加以评析，以期对相关制度的完善提出建设性意见。
一、合同成立、合同有效、合同生效及其关系
合同成立是指当事人双方就合同主要条款达成合意的法律事实。一般认为，合同成立是合同订立的结果，即双方当事人完成合意的客观状态。合同是否成立意味着合同在客观上是否存在。［1］115与合同成立相对应的概念是合同不成立，即当事人双方意思表示不一致，虽有要约但缺乏生效的承诺。
合同有效是指一个已经成立的合同符合法律规定，获得法律的肯定评价，能够产生合同双方当事人预期的法律效果。此种法律效果并非指当事人对合同权利与义务的实际享有与承担。［2］82合同有效仅意味着合同已经依法成立，当事人不得随意毁约但不需要马上履行合同义务或行使合同权利。依《民法通则》第55条，合同有效要件有：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。欠缺有效要件的合同是指不完全具备合同有效要件的合同。欠缺有效要件的合同，因
*收稿日期：2012－12－09
作者简介：王国征（1965－），男，河南原阳县人，法学博士，湘潭大学法学院教授，中国民事诉讼法学研究会常务理事。
基金项目：本文为湖南省教育厅科研项目“合同纠纷举证责任分配研究”（12A131）阶段性成果。
所欠缺的具体要件不同而表现为不同的效力层次。我国《合同法》将欠缺有效要件的合同划分为三类：无效合同、可撤销合同和效力待定合同。合同有效说明合同符合法律规定的有效要件，不存在导致合同无效、可撤销或效力待定的原因。
合同生效是指已成立的合同具备一定条件后开始在双方当事人之间产生履行合同的法律效力。需要指出的是，《民法通则》第55条规定的法律行为应当具备的三个条件，究竟是法律行为（包括合同行为）的有效要件还是生效要件，学者之间存在不同看法。笔者认为，《民法通则》第55条规定的三个条件应为法律行为（包括合同行为）有效要件，而非生效要件。如对于附生效期限的合同，即使符合《民法通则》第55条规定的全部条件，在该期限到来之前，也只能说该合同有效，而不能说该合同生效。该合同只有在所附期限到来时才生效。在附期限法律行为中，所附期限限制的是该法律行为是否生效问题，而非是否有效问题。在合同有效而不生效情形下，当事人享有的合同权利为期待权，合同的履行效力处于停止状态。［3］10与合同生效相对应的概念是合同不生效。不生效合同可分为两种情况：一种是无效合同，此类合同永远不能生效；另一类有效成立的合同尚未生效。合同生效，即产生履行的法律效力。合同生效意味着合同不仅已经有效成立而且当事人必须马上履行合同义务或可行使合同权利；合同生效后，合同双方当事人须按合同的约定履行合同，开始享有合同约定的权利并承担约定的义务。［4］211
合同成立是合同有效和合同生效的逻辑前提，合同不成立，当然不存在有效、生效问题。合同有效是合同生效的逻辑条件，因此无效合同不存在生效问题。可撤销合同生效问题，在撤销权人行使撤销权之前，等同于有效合同；在撤销权人行使撤销权之后，等同于无效合同，不存在生效问题。效力待定合同的生效问题，在有权人追认之后，等同于有效合同；在有权人追认之前，等同于无效合同，不存在生效问题。
二、合同成立、合同有效、合同生效的证明责任分配
（一）合同成立的证明责任分配
与合同成立有密切联系的是合同订立。合同订立，是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。［5］28合同成立与合同订立既有联系又有区别。就其联系而言，合同订立是合同成立的前提，合同成立是合同订立的结果。就其区别而言，合同订立是指缔约各方自接触、洽商直到达成协议的动态过程；而合同成立是指合同已作为客观存在的静态结果，标志着合同的产生与存在。［6］22
法律上把订立合同的协商过程分为要约和承诺两个阶段。要约是当事人一方以缔结合同为目的向对方所作的意思表示。实践中容易与要约相混淆的是要约邀请。要约邀请是邀请对方向自己发出要约的意思表示，其目的是把成立合同关系的决定权保留给自己。当一项意思表示是属于要约还是属于要约邀请发生争议时，证明责任应如何承担？有学者认为，原告主张自己已对被告发出的要约作出承诺，故合同成立；被告则主张自己的提议仅是要约邀请，故合同并未成立。在此情形下，原告应对构成要约的事实承担证明责任；被告应对意思表示附有保留条件（即要约邀请）的事实承担证明责任①。［7］260笔者认为，这种看法实际上并没有解决谁对一项意思表示是否为要约的证明责任承担问题。这种看法无异是说表意人对一项意思表示为要约承担证明责任，而相对人对该意思表示为要约邀请承担证明责任。这种看法与民事证明责任分配的本质是相违背的。若依照这种看法，表意人对一项意思表示为要约承担证明责任，相对人对该意思表示为要约邀请承担证明责任；在表意人和相对人都不能提出证据加以证明的情况下，法院应当判谁败诉？是由表意人还是相对人承担真伪不明的不利后果？显然，这种看法违反的证明责任的两立性。根据两立性原则，决不容许让当事人对同一事物从正、反两个方面都承担证明责任。［8］231因此，笔者认为，一项意思表示是要约还是要约邀请，表意人最为清楚，一般情况下由其承担证明责任是合适的；但是，一项意思表示是否为要约以及其对表意人和相对人是否有利应作具体分析，也存在表意人事后发现其意思表示若为要约对其不利而反悔的可能。因此，原则上应由表意人即要约人对其意思表示为要约承担证明责任，若真伪不明则承担不利后果，此处的不利后果为与表意人相反的主张。因为一项意思表示是要约还是要约邀请真伪不明的状态是由于表意人的表示不明
①类似的看法参见梁书文主编：《＜关于民事诉讼证据的若干规定＞新释解》，人民法院出版社2011年版，第131、132页；李国光主编：《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第78页。
确造成的，因此作出对其不利的解释是合理的。否则，表意人会故意表示不清楚，妨碍交易安全。这样的证明责任承担，也符合“有疑义应为表意者不利之解释”这一罗马法谚。
承诺是受要约人同意要约的意思表示。关于承诺的方式，即受要约人将其承诺的意思表示传达给要约人所采取的方式，依《合同法》第22条规定，承诺的方式有明示、默示。明示的承诺即采取通知方式的承诺，包括书面通知和口头通知。默示的承诺为以可推断之行为发出的承诺。［9］112至于缄默是否构成承诺，存在不同认识。［10］74－75，［11］238承诺生效的时间，是指承诺从什么时候起生效。在这个问题上，两大法系主要有三种不同的主张：投邮主义、到达主义和了解主义。《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定。”实践中，承诺与反要约容易相混淆。关于受要约人是否作出承诺争议的证明责任承担，应依承诺方式不同而不同。采取明示方式的承诺，由要约人承担受要约人作出承诺的证明责任；采取其他方式的承诺，由受要约人承担其作出承诺的证明责任。关于一项意思表示是承诺还是反要约发生争议时，由表意人即受要约人对该意思表示承担证明责任，若真伪不明则承担不利后果，此处的不利后果为与表意人相反的主张。关于承诺生效时间的证明责任，依承诺方式不同而不同。明示的承诺，由于采取通知方式，通知在要约人处，因此应由要约人承担承诺生效时间的证明责任；采取其它方式（如，默示、缄默等）的承诺，一旦作出即生效，其生效时间的证明责任由受要约人承担。
由于承诺生效，合同即告成立，因此，对承诺生效时间承担证明责任的当事人，也就是合同成立的证明责任主体。合同订立的过程为要约———反要约———反要约……承诺，这样一个反复多次协商的过程。尽管从理论上讲分为要约、承诺两个阶段，但实际情况往往难以分清这两个阶段，甚至是谁首先提议进行合同磋商也难以确定。对于难以分清要约、承诺订约阶段的情形，应由主张存在合同关系的当事人承担合同成立的证明责任。
（二）合同有效的证明责任分配
合同有效与否，是代表国家意志的法律对体现个人意志的合同的审查与干预。符合法律要求的合同，被确定为有效。
关于合同有效的证明责任分配，有学者认为，“确认合同无效之诉中，应由主张合同有效的一方当事人负责证明有关设立其所主张权利的事实”。［12］154这种看法是值得商榷的。笔者认为，在合同有效证明责任分配问题上，存在合同有效推定。合同有效推定，是指非经法院或仲裁机构确认合同无效、可撤销、效力待定，则推定已成立合同为有效。
合同有效是合同的常态。一般来说，合同双方当事人订立合同所追求的合同目的的实现依赖于合同的有效，只有合同有效，双方当事人通过实际的履行，才能实现其经济利益的满足。因此，合同的双方当事人一般情况下都会依照国家法律的有关规定来订立合同，确定合同内容，依法成立的合同具有法律约束力。合同有效推定，体现了法律对合同当事人意愿的尊重，体现了合同自由原则；同时，合同有效推定，也避免了合同效力不稳定状态，从而稳定经济发展，维护交易安全，体现了合同正义原则。
根据合同有效这一法律推定，只要成立的合同，即推定为有效。①因此，应由主张合同欠缺有效要件的当事人对合同所欠缺的有效要件承担证明责任。具体地说，主张合同为无效合同的当事人，应就合同存在无效的情形（《合同法》第52条、第53条）承担证明责任；主张合同为可撤销合同的当事人，应就合同存在可撤销的情形（《合同法》第54条）承担证明责任；主张合同为效力待定合同的当事人，应就合同存在效力待定的情形（《合同法》第47条、第48条、第51条）承担证明责任。
（三）合同生效的证明责任分配
一般情况下，合同有效成立即生效。也就是说，合同成立、合同有效、合同生效同时发生。《合同法》第44条第1款：“依法成立的合同，自成立时生效。”但在特殊情况下，合同生效时间与有效成立时间并不一致。这种特殊情况有：法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同；附生效条件的合同和附生效期限的合同。
①在推定与证明责任关系即推定是否转移证明责任问题上，学界存在不同看法。笔者认为，推定分为事实上的推定和法律上的推定。事实上的推定不具有转移证明责任的效果，但其具有减轻证明责任的效果。法律上的推定虽然与证明责任不同，因为在适用法律上的推定的情形下推定事实是否存在是明确的，而适用证明责任的前提是要件实事真伪不明；但是，法律上的推定具有转移证明责任的效果，也可以说是证明责任分配的一种。
关于合同生效的证明责任分配，有学者主张合同生效的一方当事人对合同生效的事实承担证明责任。法律规定应当办理批准、登记手续后生效的，主张合同生效的一方当事人应当对已经办理批准、登记手续的事实承担证明责任；在附生效条件的合同中，主张合同已经生效的一方当事人应当就条件已经成就或对方为自己的利益不正当地阻止条件成就而承担证明责任；在附生效期限的合同中，主张合同已经生效的一方当事人应当就期限届至承担证明责任。［13］54－55笔者认为，应对合同生效限制事实的证明责任分配作具体分析。
其一，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同。《合同法》第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”首先，关于哪些合同属于“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效”问题，属于司法认知的范围，法官应当知法，无需当事人举证证明。其次，对合同“办理批准、登记等手续”，应由主张已经“办理批准、登记等手续”的一方当事人承担行为意义上的证明责任；当事人收集证据确有困难的，可申请法院调查收集。由于对合同“办理批准、登记等手续”属于行政机关的行政行为，因此其不会出现是否存在真伪不明问题，即不存在适用证明责任判决问题。
其二，附生效条件的合同。《合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”以客观事实的发生还是不发生为成就的标准，可将合同所附条件分为积极条件和消极条件。积极条件，是指以将来事实的发生为成就的条件；消极条件，是指以将来事实的不发生为成就的条件。［14］250原则上，对积极条件，由主张条件成就因而合同生效的一方当事人对积极条件成就即某事实发生承担证明责任；对消极条件，由主张条件不成就因而合同不生效的一方当事人对消极条件不成就即某事实发生承担证明责任。但是，也有作为合同生效的条件，是众所周知的事实，如某天不下雨，属于免证事实，为法官司法认知的范围，不属于当事人证明责任的对象。主张适用条件成就或不成就拟制规则的当事人，应就对方当事人存在“不正当地阻止条件成就”或“不正当地促成条件成就”的事实承担证明责任。
其三，附生效期限的合同。《合同法》第46条规定，附生效期限的合同，自期限届满时生效。附生效期限的合同，所附期限分为“确定期限与不确定期限。作为期限内容的事实到来时期不完全确定的期限为不确定期限；作为期限内容的事实能够准确地确定到来时期的期限为确定期限。例如，双方约定甲方自10月1日起租赁乙方的房屋，这种期限就属于确定期限。而双方约定某人死亡之日为将房屋出售给乙之日。由于人必有一死，但在订约时对死亡的时间不可能确定，所以这种期限属于不确定期限。”［15］262若附生效期限合同所附期限为确定期限，该期限是否到来这一事实属于“众所周知”的事实，不属于当事人证明责任的对象。即使合同生效所附期限为不确定期限，该不确定期限是否到来，也是不存在真伪不明状态的，亦即不存在适用证明责任判决问题，仅存在行为意义上的证明责任问题。
三、对《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第1款第1句的评析
通过对合同成立、合同有效和合同生效证明责任分配的分析可以看出，《民事证据规定》第5条第1款第1句，存在以下几个方面的不足：
其一，《民事证据规定》第5条第1款第1句，并没有涉及合同有效的证明责任分配问题。由于合同有效是合同生效的前提，且一般情况下合同有效成立即生效，因而合同的有效要件亦成为合同生效的前提条件，因此，有学者把合同的有效要件混作为合同的生效要件，把欠缺的合同有效要件混作为合同不生效的要件。但是，合同有效要件毕竟不同于合同生效要件，《民事证据规定》第5条第1款第1句仅规定了合同生效要件事实的证明责任问题，并未规定合同有效证明责任问题。
其二，仅从《民事证据规定》第5条第1款第1句的字面来看，该规定也仅仅涉及一方当事人主张合同关系成立并生效时的合同订立和生效的要件事实的证明责任承担问题。也就是说，该规定严格意义说也没有涉及合同成立要件事实的证明责任承担，因为合同成立与合同订立毕竟是两个不同的问题；同时，该规定也没有涉及单纯的合同生效要件事实的证明责任承担问题，因为适用《民事证据规定》第5条第1款第1句的前提条件是一方当事人“主张合同关系成立并生效”，若一方当事人仅主张合同生效并未主张合同关系成立时即不存在适用《民事证据规定》第5条第1款第1句的前提条件。
其三，就合同订立要件事实证明责任分配而言，
依《民事证据规定》第5条第1款第1句规定，应由主张合同关系成立的一方当事人对合同订立的要件事实承担证明责任。该规定并没有考虑到合同订立过程的复杂性，如前面所说，在合同订立过程中，存在许多性质不同的要件事实；且承担证明责任的主体为表意人或者相对人，与谁主张合同关系成立并生效并没有必然联系。
其四，就合同生效要件事实证明责任分配而言，也不能笼统地说由主张合同生效的一方当事人对合同生效要件事实承担证明责任。如上所述，对于我国《合同法》规定的限制合同生效的三种情形，只有在附条件合同情形下才存在证明责任承担问题；且只有合同所附生效条件为积极条件时，才由主张条件成就因而合同生效的一方当事人对积极条件成就即某事实发生承担证明责任。
由上可见，《民事证据规定》第5条第1款第1句，不仅遗漏了合同有效的证明责任分配问题，而且其关于合同成立、合同生效证明责任分配的规定，也存在诸多不完善之处。因此，建议将《民事证据规定》第5条第1款第1句修改为三个条款，分别规定合同成立、合同有效和合同生效的证明责任分配，即，第1款：“主张存在合同关系的当事人就合同成立承担证明责任；订立合同过程中对一项意思表示是要约还是要约邀请或者是承诺还是反要约发生争议时，由表意人承担证明责任。”第2款：“推定已经成立的合同有效，主张已经成立的合同欠缺有效要件的当事人，对合同所欠缺的有效要件承担证明责任。”第3款：“合同附生效条件时，对积极条件，由主张条件成就因而合同生效的一方当事人对积极条件成就承担证明责任；对消极条件，由主张条件不成就因而合同不生效的一方当事人对消极条件不成就承担证明责任。”
合同成立、合同有效、合同生效证明责任承担问题，是一个相当复杂的问题，并非简单地适用某个学说用简短的一句话能够概括。笔者对此谈了一些不成熟的看法，不当及错误之处，敬请批评指正！
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责任编辑：饶娣清
Allocation of Burden of Proof on Formation，
Validity and Effectiveness of Contracts
———And Remarks on Civil Evidence Rule Section5Subsection1Phrase1
WANG Guo－zheng
（Faculty of Law，Xiangtan University，Xiangtan，Hunan411105，China）
Abstract：The definitions of formation，validity and effectiveness of contracts should be recognized differently，and burden of proof shall be allocated according．As to contract formation，the party expresses bear the burden of proof，when there is a dispute as to an of-fer，an offer invitation，an acceptance or a counter offer．The law prescribes presumption of the burden of proof as to the validity of contracts．Only when the contract has condition precedent，out of the three situations that the contract becomes effective with pre－re-quirements，the issue of allocation of burden of proof exists．Civil Evidence Rule section5，subsection1phrase1does not allocate of burden of proof，and there are flows in regulation on burden of proof of the formation and validity．
Keywords：contracts；civil evidence rule；burden of proof