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建设工程施工合同司法解释:逐条解析及法律适用

建设工程施工合同司法解释:逐条解析及法律适用

第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。

解析:无论建设工程是否属于强制招投标范围,一旦自愿进行了招投标,就应受《招标投标法》的约束。《招标投标法》第四十六条规定,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。根据《合同法》第五十二条,损害社会公共利益的合同为无效合同,因事关不特定投标人利益的保护以及市场竞争秩序的维护,违反《招标投标法》第四十六条的合同损害社会公共利益,应为无效。此前曾有地方高院认为,非强制招投标的建设工程,经过招投标或备案的,当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的,以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。对非强制招投标的建设工程以实际履行合同

优先于中标合同的做法与本条正好相反,本条规定更有利于市场竞争秩序的维护。

第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院不予支持。

解析:根据《城乡规划法》第四十条及六十四条规定,取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提,若发包人在起诉前未取得建设工程规划许可证,合同因违反合同法第五十二条而无效,具体分析可参见《民事审判指导与

参考》第69辑251页。本条第二款为新规定的内容,可视为诚实信用原则的在建设工程领域的具体化,笔者认为该款为本解释最大亮点,任何人不得从其不诚信行为或者违法行为中获利,这对于弘扬社会主义价值观、构筑诚信社会至关重要。

值得注意的是,发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证是否影响建设工程施工合同的效力?山东等地方高院认为,施工许可证应属于管理性规范,领取施工许可证时,施工合同已经签订,因此施工许可证不是建设工程施工合同的有效要件,是否取得施工许可证不

影响合同效力,该观点可资赞同。因此,审判实务中应注意建筑工程施工许可证与建设工程规划许可证对合同效力的不同影响。

第三条建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

解析:合同无效后的处理是合同法的难点,损失是否包括合同有效情形下对方通过履行合同可以获得的利益?在一般的合同中,合同无效情形下产生的是缔约过失责任(恢复到合同订立前的状态),而非违约责任,损害赔偿的范围不包括履行利益,且可以适用过失相抵规则,但建设工程施工合同则有特殊性(建设工程施工合同无效后施工人的劳动和建筑材料均已物化在建筑工程中)。本条虽然明确了可以适用过失相抵规则,但未确定损失的具体范围,较为遗憾。最高法院法官在《民事审判指导与参考》第48辑刊文中认为,建设工程合同无效后,向发包方主张权利的权利基础可以是不当得利返还请求权,返还范围包括欠付的工程款及利息。跳出合同法利用不当得利相关规则处理无效的建设工程施工合同值得深入探讨。

第四条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。

解析:本条是对《建筑法》第六十六条的重申。连带责任限于工程质量。在借用资质的合同纠纷司法实践中,判决承担连带责任或补充赔偿责任的较多,但连带责任属于加重责任,应限于法定。在构成表见代理的情况下,判决由代理人和被代理人承担连带责任或者补充责任没有法律依据,也不合代理制度。

第五条当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:

(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。

(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。

(三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。

解析:本条为开工日期的确定规则,坚持实事求是,有利于工期顺延纠纷的处理。

第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

解析:北京高院在其建设工程审理意见中认为,因发包人拖欠工程进度款、迟延提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等原因导致工期延误,合同明确约定顺延工期应经发包人签证确认,经审查承包人虽未取得工期顺延的签

证确认,但其举证证明在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期顺延,或者发包人的上述行为确实严重影响施工进度的,对承包人顺延相应工期的主张可予支持。广东高院曾规定:发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的,不予支持,但合同明确约定承包人未依约提出顺延工期申请视为放弃权利的,按照约定处理。本条较上述做法更为合理。

第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中,以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由,就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的,人民法院可以合并审理。

解析:请求的基础事实同一的,合并审理可以节约司法资源,利于纠纷的一次性解决。民事诉讼法解释第二百二十一条“基于同一事实发生的纠纷,当事人分别向同一人民法院起诉的,人民法院可以合并审理”。

第八条有下列情形之一,承包人请求发包人返还工程质量保证金的,人民法院应予支持:

(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后,不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

解析:本条与河北高院2018年意见第43条几乎完全相同。工程质量保证金返还期限有约定的从约定。未约定的或约定不明的,适用《建设工程质量保证金管理办法》

(建质【2016】295号)第二条的规定,缺陷责任期的最长期限为2年。发包人应在最长缺陷责任期(2年)期满后将质量保证金返还给承包人。北京、广东高院此前亦有类似规定。

第九条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

解析:本条是情势变更原则的具体应用。建设工程的周期长,可变因素较多。四川高院在其审理建设工程纠纷的意见中认为,当事人依法履行了招投标手续后,因设计变更导致工程量增加的,承包人与发包人就中标合同的内容协商作了修订和补充的,人民法院可以按照建设工程施工合同案件解释第十六条的规定,以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据,该观点亦值得赞同。

第十条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。

解析:本条仍是从维护公平公正公开的招投标秩序出发,避免当事人在中标后另行签订与中标文件实质内容不一致的合同,导致《招标投标法》第四十六条被空置。

第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。

解析:建设工程合同无效后,是按合同约定结算,还是按定额结算?该问题在解释(一)第二条已明确。本条旨在解决就同一建设工程订立了数份合同,应以哪份合同为依据的问题。在汕头市建安(集团)公司与北京秦浪屿工艺品有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案中,最高法院认为,当事人双方就同一建设工程分别签订的多份施工合同均被认定无效后,应综合缔约时建筑市

场行情、利于当事人接受、诉讼经济等因素,参照双方当事人达成合意并实际履行的合同结算工程价款。河北高院2018年的意见第7条中也有类似规定,本条为上述审判经验的总结。

值得注意的是,就同一建设工程订立了数份合同,当事人将其中一份合同送至当地建设行政管理部门备案,备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致,备案合同是否具有优先效力?山东、重庆等高院均认为应当探究当事人的真实意思和合同的实际履行情况,以当事人实际履行的合同作为结算工程款的依据,本条也未赋予在当地建设行政管理部门备案的建设工程施工合同具有优先效力。最高法院在重庆雨田房地产开发有限公司与中国农业银行股份有限公司重庆市分行房屋联建纠纷案的裁判要旨中认为,如果前后两份合同(协议)对同一内容有不同约定产生冲突时,基于意思表示最新最近,且不违反合同(协议)目的,可根据合同(协议)成立的时间先后,确定以后一合同(协议)确定的内容为准。如果前后两份合同(协议)所约定的内容并不冲突,只是对合同(协议)的内容进行了不同的约定,因此,不能简单地认定后一协议是前一协议的变更,或后一协议是对前一协议的补充和完善。

第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。

解析:北京高院在其建设工程疑难问题解答中认为,当事人在诉前已就工程款结算达成协议,一方要求重新结算的,不予支持,但结算协议被认定为无效或撤销的除外。江苏高院认为合同履行完毕后当事人达成的结算协议具有独立性,建设工程施工合同无效亦不影响结算协议的效力。河北高院在其审理建设工程合同纠纷的意见中认为,发包人与承包人进行结算后,出具欠条确认欠付债务,原告依据欠条起诉,被告主张该欠条中确认数额并非实际的工程款数额,要求确认欠条无效的,一般不予支持,除非被告能够提供证据证明出具欠条时存在法定可撤销情形。

本条与上述意见观点类似,另外,法官对鉴定的启动具有决定权,若鉴定事项对证明待证事实无意义,根据最高法院民事诉讼司法解释第一百二十一条

规定,对当事人鉴定申请应不予准许。建设工程造价或工程款数额不通过鉴定可以确定,则不作鉴定。

第十三条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

解析:笔者对本条稍有质疑,若双方在诉前共同委托鉴定机构鉴定,鉴定结论出来后一方又反悔呢?从诉讼经济原则考虑,当事人在诉前共同委托有关机构出具咨询意见,若诉讼中一方当事人不认可该意见,应提出合理理由并由共同委托的机构对异议问题进行回复,人民法院经审查认为当事人提出的异议成立的,对其鉴定申请予以准许。即使在异议成立的情况下,对该咨询意见双方当事人不持

异议的部分,可不列为鉴定范围,仅就存疑部分进行鉴定,尽可能缩小鉴定范围。

有裁判观点认为,工程造价咨询企业超越其资质等级进行鉴定,当事人在法院摇号选定鉴定机构时未对资质提出异议,而在质证过程中又以其资质不足而否定鉴定意见的,不予支持。该裁判观点值得赞同。

第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

附:民事诉讼法第一百七十条......(三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;

解析:建设工程合同纠纷中,经常会出现双方当事人均不申请鉴定而法院认为需要鉴定的现象,本条对该现象予以规制。证明责任作为解决案件事实真

伪不明时的裁判方法,意义重大但也可能存在事实拟制错误的风险,法官适用证明责任判决案件是不得已而为之的无奈选择。实践

中,证明责任存在被扩大化使用的现象,此处赋予法官释明义务具有积极意义,未经释明而迳行判决当事人承担举证不能后果的,应视为程序严重违法。法官只有认识到证明责任存在的限度,才能真正在合理的范围内恰当的运用它。

重庆高院在其审判意见中曾规定,一审诉讼中未对工程款进行鉴定,二审诉讼中经询问双方当事人均同意在二审中鉴定的,可以不发回重审,由二审法院委托鉴定机构对当事人争议的工程款予以鉴定。在双方当事人能达成诉讼契约,放弃程序利益的情况下,是否必须一律发回重审值得商榷。

第十五条人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

解析:法院应慎重启动鉴定程序,只有确需进行司法鉴定并在确认了鉴定范围、鉴定方法、提供了必要的鉴定材料后方可启动。只有在鉴定前预先确定委托鉴定的事项、范围,明确鉴定方法,才能最大限度地避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。

人民法院不得将鉴定材料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成,对鉴定材料应先组织质证,再交鉴定机构鉴定。

对当事人争议大、人民法院尚需要结合其他证据和事实作出认证的鉴定材料,人民法院应当向鉴定机构作出说明,并可要求鉴定机构就该证据采信与不采信的情形分别作出鉴定意见,供人民法院审核认定。

人民法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论,或者要求鉴定机构对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项,供审判时审核认定使用。

法官不得将涉及施工合同效力、结算依据、结算方式、证据效力、事实认定、约定效力、违约金等司法裁判问题交由鉴定机构进行鉴定,以鉴代审。

第十六条人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

解析:鉴定机构出具鉴定报告初稿和定稿后,人民法院应当组织当事人进行质证。当事人对鉴定意见有异议,或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定机构应当委派鉴定人出庭作证。当事人对鉴定意见提出异议的,鉴定人应当针对异议问题进行回复。人民法院经审查认为当事人提出的异议成立的,应当告知鉴定机构补充鉴定或予以调整,异议不成立的,对该鉴定意见予以采信。

第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。

附:合同法第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

解析:本条对享有优先受偿权的主体进行限定,即限于合同相对方的承包人。实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权?此前,江苏高院认为,实际施工人在总承包人或转包人不主张或怠于主张的情况下,就其承建的工程在发包人欠付工程款范围内可以主张优先受偿权。

承包人将工程款债权转让时,优先受偿权能否一并转让?各地法院做法不一,有认为权利主体限于合同相对方的,也有认为工程款债权并不具有人身专属性。本条生效后,上述问题值得关注。

第十八条装饰装修工程的承包人,请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受

偿的,人民法院应予支持,但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

解析:本条是对最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复【2004】民一他字第14号的重申。

第十九条建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。

解析:2011年全国民事审判工作会议纪要曾认为建设工程施工合同无效的,承包人不能主张优先受偿权。但本条并没有将合同有效作为主张优先受偿权的前提条件。合同法有关工程价款优先受偿权的立法目的就是为了解决发包方拖欠承包方工人工资问题,处于立法政策的考虑,在建设工程施工合同无效的场合,只要建设工程质量合格,仍然要保护建筑施工企业施工人员工资,承包人应当就所建工程享有优先受偿权。

在最高法院之前审结的汕头市建安(集团)公司与北京秦浪屿工艺品有限公司建设工程施工合同纠纷案中,最高人民法院审判委员会讨论意见认为,在建设工程施工合同纠纷案件审理中,由于建筑市场违法违规行为的普遍,建设工程施工合同被认定无效占有很大比例。如果认定合同无效时,承包人均不享有工程款的优先受偿权,则很难平衡双方当事人的利益关系,承包人处于不利的地位,工

程款债权很难实现,相对应,建筑施工企业施工人员工资亦难以保护。从合同法规定的工程价款优先受偿权的立法目的考虑,应尽可能保护承包人工程款的优先受偿权。

第二十条未竣工的建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。

解析:只要工程质量合格,承包人所享有的工程价款请求权依然存在,相应的其优先受权权也应一并受到保护。

第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的,人民法院不予支持。

解析:《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》曾明确建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程价款的利息是否属于优先受偿的范围,此前各地做法不一。江苏、浙江高院认为利息不属于优先受偿范围,但广东高院认为利息属于优先受偿范围。本条明确建设工程价款的利息不属于优先受偿范围更多是从政策角度考虑,从体系解释角度似应作相反解释。

第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

解析:建设工程价款优先受偿权是没有公示而直接依法产生的权利,对交易安全威胁甚大,通过限制优先受偿的范围和权利行使期限六个月来缓和之。

第二十三条发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,损害建筑工人利益,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。

解析:此前江苏、广东等地方高院曾规定,承包人放弃优先受偿权的,只涉及自身利益的有效,如果涉及实际施工人等第三人利益,对第三人不发生效力。本条可视为对地方审判经验的总结。

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

注:《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的是,实际施工人以发包人为被告主

张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

解析:部分法官认为,基于合同相对性原则,实际施工人原则上只能向合同相对方主张权利。北京高院在关于审理建设工程案件若干疑难问题的解答中

规定“不具有资质的挂靠施工人挂靠在有资质的施工企业名下,被挂靠人怠于主张工程款的,实际施工人以自己名义起诉要求发包人支付工程款,法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人,发包人在欠付工程款范围内承担给付责任”。事实上,合同相对性原则本身也有例外如基于债的保全而设立的代位权与撤销权制度。

(2016)最高法民终361号民事判决书的裁判要旨认为,在出借资质的建设工程合同中,如果发包人对实际施工人挂靠的事实明知,出借资质的企业仅为名义承包人,发包人与出借资质企业之间的建设工程合同因意思不真实而无效,实际施工人仍可直接向发包方主张工程价款。实践中有些发包人不仅仅是明知挂靠事实,甚至有故意追求挂靠事实的,此种情况下发包人不应受信赖原则保护。本条及下一条可视为对地方高院审判经验的总结,有利于加强对实际施工人的权利保护。建设工程经数次转包的,实际施工人为最终的承包人。

第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权,对其造成损害为由,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。

附合同法第七十三条因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。

解析:实际施工人向发包人追索工程款的制度安排与代位权制度旨趣相符,本条应视为系代位权制度在建设工程合同领域的具体化。

第二十六条本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件,适用本解释。

本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件,不适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的,不再适用

建设工程施工合同司法解释2018

建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二) 为正确审理建设工程施工合同纠纷案件,根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合民事审判实践,制定本解释。 一合同效力及相关问题 第一条【中标通知书的性质】 招标人向中标人发出中标通知书后,一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。 另一种意见:招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容,且不得作实质性变更,即使未订立书面合同,本约亦成立。 第二条【中标合同实质性内容的认定】 招标投标法第四十六条第一款规定的合同实质性内容”,主要指有关工程范围、 建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。 中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺,应认定变更中标合同工程造价实质性内容。 第三条【背离中标合同实质性内容的认定】 当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定,请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的,人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容,当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素,依据诚实信用原则和公平原则予以衡量,并作出裁决。 第四条【背离中标合同实质性内容的例外情形】 建设工程开工后,因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因,发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定,不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的,人民法院应予支持。

建设工程施工合同协议二

建设工程施工合同协议二 发包人(全称):__________________ 承包人(全称):__________________ 根据《民法典》、《中华人民共和国建筑法》及有关法律规定,遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则,双方就工程施工及有关事项协商一致,共同达成如下协议: 一、工程概况 1.工程名称:___________________________。 2.工程地点:___________________________。 3.工程立项批准文号:__________________。 4.资金来源:___________________________。 5.工程内容:___________________________。 群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》(附件1)。 6.工程承包范围: _____________________________________________。

二、合同工期 计划开工日期:_________年_________月_________日。 计划竣工日期:_________年_________月_________日。 工期总日历天数:_________天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的,以工期总日历天数为准。 三、质量标准 工程质量符合___________________________标准。 四、签约合同价与合同价格形式 1.签约合同价为: 人民币(大写__________________) (¥_________元); 其中: (1)安全文明施工费: 人民币(大写__________________) (¥_________元); (2)材料和工程设备暂估价金额: 人民币(大写__________________) (¥_________元); (3)专业工程暂估价金额:

只能适用中国法律的涉外合同有

竭诚为您提供优质文档/双击可除只能适用中国法律的涉外合同有 篇一:涉外合同的法律适用 涉外合同的法律适用 (一)涉外合同法律适用概述涉外合同的当事人往往分属于两个或者两个以上的国家(或者地区,下同),而合同的订立和履行过程可能会涉及更多的国家.由于合同当事人所属国家的法律及合同所涉及的国家的法律往往有所不同,就产生了法律适用的问题,即是适用我国法律还是适用外国法律,国际条约或者国际惯例. 与国内合同完全适用我国《合同法》和有关民事法律不同的是,涉外合同由于具有涉外因素,会涉及到国外法律的适用问题.当然,这并不是说,涉外合同不受我国《合同法》和其他有关民事法律的调整.《合同法》作为统一调整合同关系的基本法律,同样适用于涉外合同.不过,涉外合同并不像国内合同那样当然地用《合同法》和我国其他有关民事法律,其适用是根据涉外合同当事人选择或者按照有关规定而确定的.一般情况下,按照国际上通行的作法,涉外(国际)合

同适用什么法律由当事人在订立合同时选择(见下).如果涉 外合同当事人选择适用我国法律,则应当适用《合同法》等.反之,当事人没有选择适用我国法律的,除了我国法律另有 规定(如中外合资,合作企业合同等只能适用我国法律)外, 就应适用国外法律. (二)国际条约和国际惯例的适用国际条约,包括国际公 约和其他国际条约在内.涉外合同适用国际条约规定的前提 条件主要是:一是涉外当事人选择适用这些条约;二是这些 条约必须是我国缔结或者参加的国际条约;三是条约同我国 的《合同法》和其他民事法律有不同的规定;四是我国声明 保留的条款除外.迄今为止,我国缔结或者参加的与涉外合 同有关的国际公约主要是《联合国国际货物销售合同公约》,《统一国际航空运输某些规则的公约》等.需要指出的是,在涉外合同中,我国与其他国家或者地区签订有关双边或者多 边涉外合同协议的,还要遵循这些协议的规定. 至于国际惯例的适用,一般是在涉外合同当事人选择适 用中国法律,或者依据最密切联系的原则适用中国法律,而 中国法律没有相应规定时,同时我国缔结或者参加的国际条 约也没有规定情况下,才适用有关国际惯例.根据《民法通则》第一百五十条规定,适用国际惯例的,不得违背我国的社会 公共利益;这些国际惯例如果违背我国社会公共利益,则不 能适用.

(完整版)建设工程施工合同(简易版)

建设工程施工合同 发包方(以下称甲方): 承包方(以下称乙方): 根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》及其它有关法律、行政法规,为明确双方在施工过程中的权利、义务,经双方协商自愿签订本合同。 第一条工程项目 一、工程名称: 二、工程地点: 三、工程内容: 四、承包形式: 第二条工程期限 一、合同工期总日历天数_______天 开工日期:_____年_____月_____日 竣工日期:_____年_____月_____日 二、如遇下列情况,经甲方现场代表签证后,工期可相应顺延 1、在施工中如因停电、停水8小时以上或连续间歇性停水、停电3天以上(每次连续4小时以上),影响正常施工;停水停电2天以上; 2、因台风暴雨飓风等不可抗力的因素; 3、因人力不可抗拒的其他因素而延误工期。

三、因乙方原因造成施工延迟的,不得请求顺延工期。 第三条工程价款、结算及付款方式(是不是有付预付款或进度款的时候乙方开不了票?) 双方同意按下述第方式支付本合同价款,甲方付款前,乙方应提供正式发票。 第一种方式:本合同实行固定总价,经甲乙双方核定按本工程合同包干价为元人民币(大写:)。任何政策性因素和市场因素均不调整包干价。 1、本合同签订后日内,甲方支付元工程款; 2、工程竣工经甲方验收合格后,甲方支付元工程款; 3、余款元作为质量保证金,待保修期满后十五个工作日内无息支付。 第二种方式:本合同实行按实结算,双方使用晨曦软件,依据最新现行定额计价规范和施工期(或材料定购期)的信息价(信息价不明确的以甲方确认材料价为准)进行计算,计算后的总价下浮%作为本合同的结算价款。 1、甲方于支付元; 2、乙方施工完成并经甲方验收合格后,提交竣工验收报告及工程决算书,经甲方审核确认后,付至结算价款的95%,留5%做质保金,待保修期满后15个工作日内付清。 3、工程量及价格签证,签证单都必须有甲方现场代表签字并加盖公章后方可作为结算依据。

一试评述我国涉外合同法律适用的规定

一、试评述我国涉外合同法律适用的规定 关于涉外合同法律适用的问题,国际社会中存在主观主义与客观主义两种主张,由于国际社会交流的发展,国际合同种类繁多且各种合同都有其特点,因此客观主义并不能灵活地解决各种合同纠纷。而主观主义原则有利于当事人预先知道行为的后果与有利于维护合同关系的稳定性并且有利于争议的迅速与妥善地解决,成为国际社会确定合同准据法的首要的最普遍的原则。同时国际社会中也存在对意思自治原则的限制论。主要有:1、质的限制论,认为当事人的准据法的选择只能在人依法的范围内进行,国内法上的强行法就是不能依当事人的意思来决定适用或不适用的。2、量的限制论,将当事人的选择限制在一定范围的国家的法律内,强调合同与准据法之间要有一定的联系而不得选择与合同毫无关系的国家的法律。3、法律规避论,认为当事人选择的准据法不得规避本应使用的法律。 虽然国际社会中广泛承认当事人可以自主选择合同应适用的法律,但当事人选择的方式应就是如何以及当事人在没有选择准据法时应如何确定准据法国际社会中的做法也不尽相同。在当事人意思自治原则的解释问题上,当事人的明示意思在实际合同中并不常见,这就需要各国推究当事人的默示意思,一般情况下,当事人的默示意思的探求必须以另外的某一明示出来的因素作参照。因此有的国家将合同中采用的形式、语言文字、合同的起草格式、支付的货币种类与以前交易的联系等作为推定默示选择的依据。多数国家就是承认默示意思的,但在探求默示意思时,要求只有在事实十分明显的情况下才能推定当事人的默示意思,以此将其限定在一个较为合理的范围之内。在就是否采用反致制度的问题上,为了充分尊重当事人的意思自治国际社会的通用做法就是排除适用当事人选择的适用的准据法的国家的冲突规则的适用的。并且在选择的时间上,当事人就是可以在不侵害她人权利的基础上变更选择且在诉讼中也就是允许当事人选择的。而当事人没有选择时准据法的确定有客观主义与依最密切联系原则两种主要解决方式。客观主义就是依据与合同有关的客观连结点来确定准据法,如依合同缔结地,合同履行地,当事人国籍或住所,物之所在地以及法院地或仲裁地。最密切联系原则就是在与该合同法律关系有联系的国家中,选择一个与该法律关系本质上有重大联系,利害关系最密切的国家的法律予以适用。而作为连结点的最密切联系就是抽象的,在如何认定上,各国认定的方法与标准也不同,英美国家通常运用“利益分析”、“合同要素分析”的方法来判定,大陆法系国家则使用“特征履行“规则来认定。 虽然我们普遍认可合同准据法选择中当事人的意思自治,但其并不就是没有限制的适用的。因此,在承认当事人自治原则的前提下,就合同准据法以外的一定国家的强行法的适用主要有公法理论、公共秩序保留理论、强行法的特别链接理论。 在准据法的适用范围上,当今社会的普遍做法就是将缔约能力、合同形式与合同的成立及效力问题区分开来分别确定准据法的。而在合同的实质要件中,即在合同的成立及生效问题上,各国现在普遍采用的做法也就是认同“分割论”的,即认为当事人可以在合同的成立,生效上选择不同的准据法,依照不同的准据法解决实质纠纷。

建设工程施工合同履行过程中常见的法律问题

建设工程施工合同履行过程中常见的 法律问题

建设工程施工合同履行过程中常见的 法律问题 近年来,我国的建筑业发展很快,建筑业的发展拉动了很多相关行业的发展,建筑业的发展已经成为我国国民经济发展的新的增长点。在建筑业发展的同时也出现了诸多的问题,笔者依据现行法律、法规的规定,做如下浅薄分析。 一、无效合同的情形及合同无效后的处理原则 无效合同,是指合同虽然已经成立,但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益,因此应被确认为无效。无效合同一般有两种情况,一是合同违反了法律、行政法规的强制性规定和公序良俗,法律直接规定此类合同无效。另一种是合同违反了法律、行政法规的强制性规定,但法律、法规并没有直接规定此类合同无效,合同是否有效要经过人民法院的认定,如一般行政法规制定的强制性规定,只规定了违反强制性规范的行为应当承担的行政责任,不直接规定合同的效力。违反行政法规范的强制性规定对于合同效力的影响,主要是通过民法中“违反了法律、行政法规的强制性规定的行为无效”而实现的。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下称《司法解释》)第一条规定:建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本条列举了五种合同无效的情形。由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品,为保证建筑产品质量,法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件,对承包人的主体资格做出了严格限制。《建筑法》第二十六条规定:承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。《招标投标法》第三条规定:在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。该法其他条款中同时约定了中标无效的情形。《司法解释》第一条以三项列举的五种合同,均属于违反了《建筑法》或《招标投标法》的强制性规定,根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定,应当认定无效。另外,《司法解释》第四条规定:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。 注意:承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。本条吸收了合同效力补正的理论。合同效力补正是指当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定,导致合同不能满足有效条件,当事人可以通过事后补正或实际履行使合同满足有效的条件,促使合同有效。 合同被确认为无效后,建设工程经验收合格与否的处理原则,《司法解释》中已有了明确的规定。《司法解释》第二条规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。《合同法》第五十八条规定:合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没

2017版《建设工程施工合同(示范文本)》解读与适用

2017版《建设工程施工合同(示文本)》解读与适用 2017年10月,住建部公布了修订后的2017版《建设工程施工合同(示文本)》(GF-2017-0201),与2013年版《建设工程施工合同(示文本)》,本次修订就计日工、缺陷责任期、质量保证金三大类共9个条款进行了修订。从修订容看,新版合同主要是为了迎合2017年6月住建部发布的《关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》(建质2017第138号文),统设施工过程中质保金和缺陷责任期的相关约定。为此,我们拟结合138号文的相关规定,对本次修订进行解读。 一、结算条款的修订:2017版合同进一步明确“计日工”计价方式的适用 (一)“计日工”条款修订容 2013版原文如下:10.9 需要采用计日工方式的,经发包人同意后,由监理人通知承包人以计日工计价方式实施相应的工作,其价款按列入已标价工程量清单或预算书中的计日工计价项目及其单价进行计算;已标价工程量清单或预算书中无相应的计日工单价的,按照合理的成本与利润构成的原则,由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定变更工作的单价。 2017版原文如下:10.9需要采用计日工方式的,经发包人同意后,由监理人通知承包人以计日工计价方式实施相应的工作,其价款按列入已标价工程量清单或预算书中的计日工计价项目及其单价进行计算;已标价工程量清单或预算书中无相应的计日工单价的,按照合理的成本与利润构成的原则,由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定计日工的单价。 (二)何谓“计日工”? 建设工程领域有两种计价模式:定额计价和清单计价。定额计价系按照国家或省一级建设主管部门确定的建设工程计量单位消耗的人材机等标准消耗量,套用定额单价,最终得到工程总价的计价模式。定额计价参照的是单位工程社会平均消耗量和单价,个体之间不产生差异。

建设工程施工合同协议条款完整版

建设工程施工合同协议条 款完整版 In the case of disputes between the two parties, the legitimate rights and interests of the partners should be protected. In the process of performing the contract, disputes should be submitted to arbitration. This paper is the main basis for restoring the cooperation scene. 【适用合作签约/约束责任/违约追究/维护权益等场景】 甲方:________________________ 乙方:________________________ 签订时间:________________________ 签订地点:________________________

建设工程施工合同协议条款完整版 下载说明:本协议资料适合用于需解决双方争议的场景下,维护合作方各自的合法权益,并在履行合同的过程中,双方当事人一旦发生争议,将争议提交仲裁或者诉讼,本文书即成为复原合作场景的主要依据。可直接应用日常文档制作,也可以根据实际需要对其进行修改。 建设工程施工合同协议条款 甲方: 乙方: 按照《中华人民共和国经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的原则,结合本工程具体情况,双方达成如下协议。 第1条工程概况。 1.1工程名称: 工程地点: 工程内容:

承包范围: 1.2开工日期: 竣工日期: 总日历日期: 1.3质量等级: 1.4合同价款: 第2条合同文件及解释顺序。 第3条合同文件使用的语言文字、标准和适用法律。 3.1合同语言: 3.2适用法律法规: 3.3适用标准、规范: 第4条图纸。 4.1图纸提供日期

我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则

我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则,主要规定在《民法通则》、《合同法》、《海商法》以及《民用航空法》等法律中;司法实践方面的规定主要是最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》(以下简称《意见》)中。我国关于涉外合同的法律适用的制度主要是体现在以下三项原则上: (一)意思自治原则 意思自治原则是我国在涉外合同的法律适用问题上的首要原则。主要包括《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条以及《民用航空法》第185条的规定。这一原则与世界主流是一致的。但是根据我国现行法律的规定以及多年司法实践来看,在运用这一原则时,我们还应注意以下问题,这也是我国适用这一原则的特色,具体如下: ?关于法律选择的方式,对于当事人选择法律的方式,我国要求双方协商必须是一致的和明示的,拒绝承认默示选择法律的方式。 ?选择的时间,对于这个问题,我国法律同样没有明确规定,但在实践中,我国允许当事人双方从订立合同时起,直至人民法院开庭审理以前,当事人可 以随时协议选择所应适用的法律。如果到开庭时,协商不一致的,由人民法 院按最密切联系原则来确立合同的准据法。 ?关于法律选择的空间范围以及准据法的范围,当事人选择的法律可以是中国法、港澳地区的法律或外国法,但当事人选择的法律必须是所选国家或法域 法律的现行实体法,不包括其冲突规范和程序法。对当事人选择的法律是否 必须与合同存在一定的联系的问题,实践中我国一般要求当事人选择与合同 有实际联系的国家或法域的实体法。 ?对意思自治原则的限制,根据我国现行法律的规定,下列问题不适用意思自治的原则:在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合 同和中外合作勘探自然资源合同以及外商投资企业与中国银行签订的借款 合同,但对最后一种合同,如果经中国银行同意,也可以适用外国的法律。 ?关于涉及合同当事人的缔结能力问题,根据《意见》规定,涉外合同当事人的行为能力问题,原则上适用其本国法,但如果行为地在我国,而依我国法

建设工程施工合同基本法律问题

建设工程施工合同的基本法律问题近年来,建筑市场繁荣,发展很快。与此同时,也出现了建筑市场行为不规范,建筑投资不足等问题,特别是投资不足行为造成了大量拖欠工程款的现象,已经严重侵害了建筑企业和农民工的合法权益,并演变成一个社会问题,引起了国家的高度重视。现将建设工程施工合同中的基本法律问题,从维护我公司的合法权益角度予以阐释,以供各部门在订立、履行建筑施工合同过程中参考。一、建设工程施工合同的订立及效力问题建设工程施工合同是指:根据建设工程设计文件的要求,对建设工程进行新建、扩建、改建的活动。在订立建设工程施工合同时,要注意发包方委托订立施工合同的受托人的委托权限。委托权限一定要具体明确,使用格式化合同及合同文本,要根据具体的工程情况,对合同文本内容予以修改,即使合同文本中的通用条款也要仔细斟酌,使其适合于合同指向的具体工程。在合同订立以后,建设工程的工程量、工程进度、工程价款的支付、工程设计的变动等等,都有可能随着工程进度等基本情况发生变化,这些变化情况都涉及原合同履行问题,应当均有书面的记录,并让发包方等相关单位进行有效的签字确认。在实践中往往是发包方与施工方 1 口头协商对原合同内容予以变更,而无书面记载,工程完工产生纠纷后,缺乏证据,使企业的利益得不到保护。近年来,多数企业也采取签证方式对变更的内容加以确认。这些做法都是不规范的,不符合法律规定。到建设工程完工后,发生纠纷时,则证据不足。本质上,上述任何一个方面的变更都是对原合同的变更,都

应当有书面的补充协议或者变更协议,并由发包方、施工方有权签订合同的人签字或盖章。无论是建设工程施工合同还是后来的变更协议、补充协议,都应当由有权人签字或盖章,这样协议才能发生法律效力,并要注意发包方对协议或合同所附加的生效条件,如有的建设工程施工合同载明合同应经双方法定代表人签字,同时还载明合同从发包方、施工方单位加盖合同专用章起生效。实践中,有些合同只有签字,没有盖章,有些合同有盖章,但盖的是单位章而不是合同专用章,因此,往往产生这类合同是否生效的争议。另外,要注意建设工程所要求的相应资质,因为法律规定承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的、借用有资质企业名义的,所签订的合同是无效合同。案例一、如2007年原三公司在青海西宁新区承建的宇洁气体有限公司因建设工程施工质量、

审理建设工程施工合同案件司法解释二

审理建设工程施工合同案 件司法解释二 篇一:关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题解释(二)(征求意见稿) 关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释(二) (征求意见稿) 为正确审理建设工程施工合同纠纷案件,根据《中华人民国民法通则》、《中华人民国合同法》、《中华人民国民事诉讼法》等法律规定,结合民事审判实践,作如下解释。 一合同效力 第一条【违法建筑施工合同无效】 当事人以建设单位未办理建设工程规划可证为由,请求认定建设工程施工合同无效的,应予支持。 第二条【依法应认定有效的五种合同】

当事人以建设工程施工合同具有下列情形之一,主无效的,不予支持。(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效; 另一种意见:删除 第三条【部承包的认定标准】 承包人与其下属分支机构或者职工签订合同,将其承包的全部或者部分工程承包给其下属分支机构或者职工施工,并对其下属分支机构或者职工的施工进行财务管理、技术指导、质量监管等必要管理的,应认定为企业部承包合同。当事人以上述部承包合同的承包人无施工资质为由,请求认定合同无效的,不予支持。 第四条【中标通知书的性质】 招标人向中标人发出中标通知书后,建设工程施工合同成立。招标人无正当理由不签订书面合同,中标人请求招标人承担违约赔偿责任的,应予支持。另一种意见:招标人向中标人发出中标通知书后,建设工程预约施工合同成立。招标人无正当理由不签订书面合同,中标人请求招标人承担建设工程预约施工合同违约赔偿责任的,应予支持。 第五条【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】 发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后,与承包

(合同制定方法)合同法的规范类型及其法律适用

二.合同法的规范类型及其法律适用 (一)任意性规范 我们先分析第一种类型的利益冲突,即合同关系当事人之间的利益冲突,合同法设计何种类型的法律规范去进行协调?对这种类型利益冲突的协调,要严格贯彻和体现合同自由原则,即市场主体在市场交易中的利益安排,应当由市场主体自主地去做出决定。既然要贯彻和体现合同自由原则,那么对合同关系当事人之间的利益冲突进行法律的协调,最重要的法律规范的类型,自然就是任意性规范。我国台湾学者韩忠谟教授在《法学绪论》一书中提及“关于任意法亦可细分为补充法解释法两类;所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备,反之,当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果,从而排斥补充规定之适用,民法上之任意规定以属此类者居多数。至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思,以便发生法律上之效果”意思是说,任意性规范包括补充性的任意性规范以及解释性的任意性规范,但主要是补充性的任意性规范。我们着重谈此类任意性规范。这类规范首先允许合同当事人经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排,在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排,并且也没有做出补充安排的时候,法律的规则才作为一种替代的安排方式,成为法官解决纠纷的裁判规范。这样的一种规范就是补充性的任意性规范。当然用更简单的话来讲,补充性的任意性规范就是可以通过当事人的特别约定,排除该项规范适用的规范。 在整个合同法上,占据主导地位的法律规范就是任意性规范。因为,合同法是调整市场交易关系的基本法,它主要是对合同关系当事人之间的利益冲突进行协调的法律规范。 法官在审判实践中,就任意性规范的法律适用,有两个问题需要注意: 第一、如何识别任意性规范。 对任意性规范的识别有两个办法,这两个办法是相互补充的。 1.形式上的识别方法。在合同法上有不少的法律条文明确规定,当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外。如我国合同法第220条规定:“出租人应当履行租赁物的维修义务,但当事人另有约定的除外。”第293条规定:“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立,但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”第367条规定:“保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。”如果某一个法律条文的后面有这样的一句话,这个条文所对应的法律规范肯定是补充性的任意性规范。这是判断合同法中的法律规范,哪些是任意性规范的第一个办法。即从形式上去判断。 2.实质上的识别方法。合同法上有大量法律条文,没有在法律条文的后面强调当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外,我们能不能说,没有如是内容的法律条文就不是对应着补充性的任意性规范?显然不能得到这样的结论。如果某一个法律条文后面没有如是内容,我们需要分析这个法律条文对应的法律规范所协调的利益冲突,是不是合同关系当事人之间的利益冲突,与国家利益、与社会公共利益、与合同关系以外特定第三人的利益有没有直接关系?如果某一个法律条文对应的法律规范所涉及的利益冲突,只是涉及到合同关系当事人的私人利益,这个法律条文所对应的法律规范一般也都是补充性的任意性规范。 如合同法第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在解释论上,该规定通常被解释为,在通常情形下,合同当事人承担违约责任的归责原则是严格责任,即只要合同关系的当事人存在有违约行为,且存在违约行为的当事人不能举证证明自己的违约存在有合同约定的或者法律规定的免责事由,该当事人即应向对方当事人承担违约责任。虽然该款规定并未明示合同当事人另有约定或者另有交易习惯的除外,但考虑到合同的当事人在何种情形下承担违约责任,通常仅关涉合同关系当事人的私人利益,应该认定该款规定对应的法律规范一般应属于补充性的任意性规范,留有允许当事人约定就违约责任的承担,采取过错推定责任或者一般的过错责任的余地。

建设工程施工合同司法解释2018(征求意见稿)

编号:_______________本资料为word版本,可以直接编辑和打印,感谢您的下载 建设工程施工合同司法解释2018(征求意见稿) 甲方:___________________ 乙方:___________________ 日期:___________________

为正确审理建设工程施工合同纠纷案件,根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合民事审判实践,制定本解释。 一合同效力及相关问题 第一条【中标通知书的性质】 招标人向中标人发出中标通知书后,一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。 另一种意见:招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容,且不得作实质性变更,即使未订立书面合同,本约亦成立。 第二条【中标合同实质性内容的认定】 招标投标法第四十六条第一款规定的合同实质性内容”,主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。 中标人作出的以明显高丁市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺,应认定变更中标合同工程造价实质性内容。 第三条【背离中标合同实质性内容的认定】 当事人依据《最高人民法院关丁审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定,请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的,人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容,当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素,依据诚实信用原则和公平原则予以衡量,并作出裁决。 第四条【背离中标合同实质性内容的例外情形】 建设工程开工后,因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因,发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定,不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的,人民法院应予支持。 第五条【违法建筑施工合同无效】 当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证为由,请求认定

建设工程合同的名词解释

建设工程合同的名词解释 篇一:建设施工合同名词解释 四、筒答题(本大题共5小题,每小题5分,共25分)31.简述定金的法律特征。 答:(1)定金在性质上属于违约定金,适用于债务不履行的行为。 (2)定金责任是一种独立于其他责任形式的责任方式。 给付定金的一方不履行合同的,无权要求返还定金,接受定金的一方不履行合同的,应当双倍返还定金。(3)定金具有从合同的性质。 32.按照FIDIC条件规定,在合同履行中出现哪些情况或条件时,承包商可以放慢施工速度或者暂停施工?答:出现下列情况或条件: (1)工程师没有按照规定的时间签收支付证书。(2)雇主没有按照规定时间提供资金证明或没有按时支付工程款。 (3)雇主不能按时提供其他施工条件如材料、设备等。 33.通常按照工程变更所包含的具体内容,工程变更可分为哪几类? 答:可分为五类:设计变更、施工措施变更、计划变更、条件变更及新增变更。 34.风险管理的主要任务是什么?答:风险管理的任

务是:(1)识别与评估风险。 (2)制定风险处置对策和风险管理预算。(3)制定落实风险管理措施。 (4)风险损失发生后的处理与索赔管理。 35.按照FIDIC合同规定,当实际测量的工程清单项目的工程量增减出现哪些情况时,应采用新的费率或价格?答:FIDIC合同规定,当实际测量的工程清单项目的工程量增减出现下列情形时,应采用新的费率或价格:(1)该项工作测出的数量变化超过工程量表或其他资料 中所列数量的10%以上 (2)此数量变化与该工作上述规定的费率的乘积,超过中标合同金额的% (3)此数量变化直接改变该项工作的单位成本超过1% (4)合同中没有规定该项工作为“固定费率项目” 30.简述无权代理的主要表现形式 答:无权代理主要有以下几种情况:(1)根本无权的代理。 (2)授权行为无效的代理。(3)超越代理权范围进行的代理。 (4)代理权消亡以后的代理。 31.通常按照工程变更所包含的具体内容,工程变更可分为哪几类? 答:可分为五类:设计变更、施工措施变更、计划变更、条件变更及新增变更。

《建设工程施工合同(示范文本)》范本

(GF—2017—0201) 建设工程施工合同 (示范文本) 住房城乡建设部 制定 国家工商行政管理总局

说明 为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为,维护合同当事人的合法权益,依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》以及相关法律法规,住房城乡建设部、国家工商行政管理总局对《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)进行了修订,制定了《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)(以下简称《示范文本》)。为了便于合同当事人使用《示范文本》,现就有关问题说明如下: 一、《示范文本》的组成 《示范文本》由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。 (一)合同协议书 《示范文本》合同协议书共计13条,主要包括:工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要内容,集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。 (二)通用合同条款 通用合同条款是合同当事人根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规的规定,就工程建设的实施及相关事项,对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。 通用合同条款共计20条,具体条款分别为:一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进

度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决。前述条款安排既考虑了现行法律法规对工程建设的有关要求,也考虑了建设工程施工管理的特殊需要。 (三)专用合同条款 专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况,通过双方的谈判、协商对相应的专用合同条款进行修改补充。在使用专用合同条款时,应注意以下事项: 1.专用合同条款的编号应与相应的通用合同条款的编号一致; 2.合同当事人可以通过对专用合同条款的修改,满足具体建设工程的特殊要求,避免直接修改通用合同条款; 3.在专用合同条款中有横道线的地方,合同当事人可针对相应的通用合同条款进行细化、完善、补充、修改或另行约定;如无细化、完善、补充、修改或另行约定,则填写“无”或划“/”。 二、《示范文本》的性质和适用范围 《示范文本》为非强制性使用文本。《示范文本》适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设工程的施工承发包活动,合同当事人可结合建设工程具体情况,根据《示范文本》订立合同,并按照法律法规规定和合同约定承担相应的法律责任及合同权利义务。

涉外合同的法律适用

涉外合同的法律适用 (一)涉外合同法律适用概述涉外合同的当事人往往分属于两个或者两个以上的国家(或者地区,下同),而合同的订立和履行过程可能会涉及更多的国家.由于合同当事人所属国家的法律及合同所涉及的国家的法律往往有所不同,就产生了法律适用的问题,即是适用我国法律还是适用外国法律,国际条约或者国际惯例. 与国内合同完全适用我国《合同法》和有关民事法律不同的是,涉外合同由于具有涉外因素,会涉及到国外法律的适用问题.当然,这并不是说,涉外合同不受我国《合同法》和其他有关民事法律的调整.《合同法》作为统一调整合同关系的基本法律,同样适用于涉外合同.不过,涉外合同并不像国内合同那样当然地用《合同法》和我国其他有关民事法律,其适用是根据涉外合同当事人选择或者按照有关规定而确定的.一般情况下,按照国际上通行的作法,涉外(国际)合同适用什么法律由当事人在订立合同时选择(见下).如果涉外合同当事人选择适用我国法律,则应当适用《合同法》等.反之,当事人没有选择适用我国法律的,除了我国法律另有规定(如中外合资,合作企业合同等只能适用我国法律)外,就应适用国外法律. (二)国际条约和国际惯例的适用国际条约,包括国际公约和其他国际条约在内.涉外合同适用国际条约规定的前提条件主要是:一是涉外当事人选择适用这些条约;二是这些条约必须是我国缔结或者参加的国际条约;三是条约同我国的《合同法》和其他民事法律有不同的规定;四是我国声明保留的条款除外.迄今为止,我国缔结或者参加的与涉外合同有关的国际公约主要是《联合国国际货物销售合同公约》,《统一国际航空运输某些规则的公约》等.需要指出的是,在涉外合同中,我国与其他国家或者地区签订有关双边或者多边涉外合同协议的,还要遵循这些协议的规定. 至于国际惯例的适用,一般是在涉外合同当事人选择适用中国法律,或者依据最密切联系的原则适用中国法律,而中国法律没有相应规定时,同时我国缔结或者参加的国际条约也没有规定情况下,才适用有关国际惯例.根据《民法通则》第一百五十条规定,适用国际惯例的,不得违背我国的社会公共利益;这些国际惯例如果违背我国社会公共利益,则不能适用. (三)涉外合同争议的法律适用涉外当事人双方因出现这样,那样的问题产生争议时,就需要适用有关法律来解决争议.从广义上讲,处理涉外合同的争议所适用的法律包括程序法和实体法两个方面的内容:根据国际上通行的做法,处理涉外合同纠纷的程序应当适用受理纠纷案件国家的法律(如我国受理的,则适用我国民事诉讼法,仲裁法);认定事实,判明当事人合同权利和义务,违约责任等实体方面应当分别情况适用受理案件的国家法律,外国法律,国际公约或者国际惯例.由于程序方面只能适用受理案件的国家的法律,所以,通常所说涉外合同争议的法律适用仅指处理该争议的实体方面的法律适用.根据《合同法》第一百二十七条规定,并结合最高人民法院有关司法解释,处理涉外合同争议时,应分别下列情况确定适用的法律(实体法): 1.当事人选择法律的适用当事人自行选择适用的法律是"意思自治"原则或者合同自由原则的体现,也是国际上普遍采用的一项原则.其基本含义为合同当事人可以根据合同的性质,内容等在合同中规定法律适用的条款,以这种法律作为处理合同争议的法律依据.合同当事人可以在订立合同时,在合同中约定处理争议所适用的国家法律;在合同中未规定适用法律的,也可以在发生合同争议时选择适用的法律;当事人在订立合同时或者发生争议后,对于合同所

建设工程施工合同法律风险与防范

建设工程施工合同法律风险与防(上) 发表日期2009-12-23 作者: 钟晓东* 王林辉* 前言建设工程施工合同纠纷是仲裁机构受理的常见案件类型之一,由于建设工程的复杂性和重要性,其纠纷在法律和事实上都具有相当的复杂性,处理是否恰当也严重影响当事人的权益。因此,我们在仲裁委员会近年来受理的案件的基础上,结合相关法律、法规及司法解释的规定,从实务的角度出发,分析了建设工程全过程中的法律风险,并提出了相应的建议,希望能对建设工程合同纠纷的解决和防起到一定的参考作用。 建设工程施工合同的法律风险和防是仲裁委员会仲裁研究院有关仲裁实务的研究课题之一,本文作为该课题的研究成果,将分两期在《仲裁研究》上刊登。 一、建设工程招投标阶段的法律风险与防 根据《中华人民国合同法》所作的定义,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。作为合同的一种,建设工程合同的订立同样要经过要约与承诺两个法律阶段,但是基于建设工程的特殊性,其缔约过程也具有特殊性。一般来说,建设工程合同的订立方式有两种,即直接签订和采用招投标方式发包与承包。采用招标投标方式进行建设工程的发包与承包,其最显著的特征是将竞争机制引入建设工程的发包与承包活动之中,招标方通过对各投标竞争者的报价和其他条件进行综合比较,从中选择报价低、技术力量强,质量保障体系可靠、具有良好信誉的承包人作为中标者,与之签订建设工程合同,这显然有利于保证工程质量、缩短工期、降低工程造价、提高投资效益。正因为招投标具有明显的优越性,符合市场竞争的要求,也就成为我国建设工程发包与承包活动力推广的主要方式,《建筑法》就明确规定,建筑工程应当依法实行招标发包,对不适于招标发包的工程才可以直接发包[①]。而实践中,越来越多的建设工程合同也都是通过招标发包的方式订立的,因此,对建设工程招投标法律性质进行定性,了解其招投标程序,分析该阶段存在的法律风险,从而确定相应的防措施是非常必要的。 (一)建设工程招投标概述 建设项目招标是指招标人在发包建设项目之前,公开招标或邀请投标人根据招标人的意图和要求提出报价,择日当场开标,以便从中择优选定投标人的一种经济活动。建设项目投标是建设项目招标的对称概念,指具有合法资格和能力的投标人根据招标条件,经过初步研究和估算,在指定期限填写标书,提出报价,并等候开标,决定能否中标的经济活动。从合同上来讲,建设工程招标是要约邀请,而投标是要约,中标通知书是承诺。 从民法理论上来说,建筑工程招投标就是当事人双方经过要约和承诺两阶段订立合同的一种竞争性程序。通常认为,招标只提出招标条件和要求,并不包括合同的全部主要容,标底不能公开,因而招标一般属于要约邀请的性质,不具有要约的效力。而投标是投标人按照招标人提出的要求,在规定期间向招标人发出的以订立合同为目的的意思表示。就法律性质而言,投标属于要约,因此应具备要约的条件并发生要约的效力。所以,在投标文件送达招标人时生效,同时对招标人发生效力,使其取得承诺的资格。但招标人无须承担与某一投标人订约的义务,除在招标公告或投标邀请书中有明确相反表示外,招标人可以废除全部投标,不与投标人中的任何一人订约。定标是招标人从投标人中决定中标人。从法律性质上看,定标即招标人对投标人的承诺。但是,招标人的定标也可以不完全同意投标人的条件,需要与中标人就合同的主要容进一步谈判、协商。此时,招标只是选定合同相对人的方式,定标不能视为承诺。一般认为:为了保证竞争的公平性,开标应公开进行。开标后,招标人须进行评标,从中评选出条件最优者,最终确定中标人。中标人之选定意味着招标人对该投标人的条件完全同意,双方当事人的意思表示完全一致,合同即告成。 (二)建设工程招标投标程序 建设工程招标投标程序分为工程建设招标、工程建设投标、开标、评标与中标三个阶段。

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