法律移植何谓法律移植？法律移植，按照英国著名法律史学者阿兰·沃森的说法，即一条法规，或者一种法律制度自一国向另一国，自一族向另一族的迁移。

移植涉及两个方面，即移出和植入。

就移出而言，法律移植即为法律的输出、传播。

就植入而言，法律移植是引进、吸收。

两者共同构成一个“迁移”的过程。

法律的输出和传播主要依赖军事扩张或法律文化本身的优越性，有时二者兼而有之。

中外法律史上法律的输出和传播不乏其例，它是形成法系的必经过程。

法律移植方式：法律移植,是法律文化中的一个常见的现象,它是指“特定的国家(或地区)的某种法律规则或制度移植其他国家(或地区)”。

在法律移植的方式问题上,国内外法学者有很多不同的观点, 法律移植的三种方式是：立法移植、司法移植和理论移植。

在法律文化发展过程中,不同国家、不同地区之间的法律制度相互借鉴,相互模仿,乃是常见的事实。

中世纪德国对罗马法的继受通常被看作是法律移植成功的例证,近代许多殖民地或半殖民地国家如印度、中国也是通过法律移植实现传统法律的转型。

尽管由于政治、经济、文化等社会状况的差异,上述国家进行法律移植的动机、方式、成果各不相同,但它们都把借鉴、模仿别国先进法律作为完善、发展本国法律的必要途径。

似乎昭示了一条规律,一种完善的法律制度的建立,仅仅依靠某个国家或地区自身的力量是难于达到的,只有借鉴、吸收其他国家或地区法律制度的合理成分,才能促进本国、本地区法律制度的发展,才能促进世界法律文明的进步。

但法律移植毕竟是一个制度、一种体系的移植,正如著名比较法学家勒内·达维德所说:“每个法事实上是一个体系,它使用和一定概念相对应的一定词汇,它把规定分成一定的种类,它包含对提出规定的某些技术解释这些规定的某些方法的运用,它和一定的社会秩序、观念联系着,这种观念决定法的实施方式和法的职能本身。

”或者如庞德所说,这个体系“包括各种律令、技术和理想。

”既然每一种法律制度都是由各因素紧密联系而成的体系,那么发生在两种不同法律制度之间的移植便不可能像把某个新零件机械地嵌入原来的机器那样的简单。

对一种具有独特精神的法律制度的改造将是一项系统的、复杂的工程,涉及到法体系内部诸如律令、技术以及理想等各个因素,这其中既如奥·凯恩———弗伦德所说“存在着程度上的不同”,也需要体系内部各个因素转化之间的相互促进。

在法律移植过程中只是模仿外来法的某个成分或者浅尝辄止都可能导致画虎不成反类犬的后果。

对应的法律移植的方式问题。

综合达维德和庞德的观点,法律制度基本由以下要素组成:(1)通过一定方式产生,可以划分为若干种类的法律规则;(2)解释以及适用上述法律规则的方法;(3)与前两种要素密切相关的法律观念和学说。

目前,关于法律移植的方式,学者们有不同的理解,但以上列三种要素作为移植的对象来区分,法律移植可以划分为三种,即:(1)对于法律规则的移植;(2)对于适用和解释法律规则方法的移植;(3)对于外国法律观念和学说的移植。

如果沿用学界现存的对于法律移植的分类方法。

上述区分可概括为立法移植、司法移植和理论移植。

受法律体系内部要素紧密联系所制约,同时为了使移植后的法律真正体现外来法的精神,在法律移植过程中必须综合运用上述三种移植方式。

清末法律移植性质法律移植则偏重于接受国对国外法的引进、吸收。

所谓引进是指基于法制建设的需要进行某领域的立法时本国传统法律文化中该领域立法经验缺乏或落后，为了推进法制的进步而将国外法引入国内。

所谓吸收是指将国外法纳人国内法的体系之中，并尽可能迅速“磨合”以便发挥其作用。

相对于法律继承，新法对旧法的借鉴和吸收而言，法律移植更强调一个国家对同时代的国外法的引进和吸收。

清朝末年的法制改革不同于中国历史上的任何一次，其显著特点便是在中西法律文化的大冲突背景之下，国外法对传统的中华法系产生了空前的影响。

从根本大法宪法到具体的部门法，法律移植的痕迹几乎随处可见。

1908年颁布的中国历史上的第一部宪法性文献——《钦定宪法大纲》便移植了国外法中的君主立宪制的有关内容。

近代第一部专门的刑法典——《大清新刑律》打破了传统“诸法合体、刑民不分”的体例，移植了资产阶级刑法典的结构、罪刑法定主义、刑罚体系、缓刑、假释、时效等原则和制度。

《民事诉讼律草案》与《刑事诉讼律草案》虽未正式颁行，但在司法制度方面，先期颁布的《各级审判厅试办章程》与《法院编制法》己勾画出引进西方司法审判原则和制度的轮廊。

尤其值得一提的是，清末修律一反中国重农抑商的传统法律常态，破天荒地制定颁布了《公司律》，《破产律》等一系列商事法。

清末修律通过法律移植对传统法律进行改革，从而开启了中国法制的近代化。

从社会学角度看法律移植从社会学角度看,法律是社会发展的产物,而社会是一个互相联系、互相制约的大系统,国家也好,法律也好,都是这一系统中的一个要素,不能脱离社会这个大系统而孤立地存在。

因此,从社会学角度来看,法律中的某些促进人类社会文明发展的内容是没有国界的,英国法、美国法、法国法、日本法,都是整个社会的法,某个国家所创造的法律成果,不仅仅是这个国家的财富,也是整个人类社会的财富,理所当然地应当为各个国家所共同享用。

因此,按照社会学原理,法律移植不仅是应该的,也是必需的,并且也是必然的。

法律移植的原因己故英国比较法学家奥·凯恩弗伦因德(0.kahn一freund)在伦敦大学经济学院所作的著名的演讲—《比较法与法律移植》中阐述了：“使用外国法律范例的人们所力求达到的三项目的:首先，外国的法律制度可以为立法的国际统一这一目的服务；第二，赋予某种由外国和本国共同产生的社会变化以法律上适当的效果;第三，在国内推动一项社会变革，对于这种社会变革，外国的法律或者试图表达，或者要产生。

”1986年诺尔在中山大学的学术报告《法律移植与1930年前中国对德国法的接受》中论述了法律移植的原因:“吸收外国法的基本理由在于所研究的两种法律制度的不同，确切地说，接受国确信两国法律制度之间有一个差距，这个差距表明本国法律有不足之处，与所要引进的法律比较起来，本国法律似乎己陈旧过时;换言之，接受外国法是现代化的一个过程”。

诺尔先生还特别指出:“如果说接受外国法的原因是出于现代化的自愿或者是出于被迫的话，那么，无论土耳其、日本还是中国，现代化的压力在当时则是来自西方列强的不平等条约。

西方列强主要以商业政策为理由，通过条约或者单方面地为他们自己保留某些司法管辖权;但他们也承诺，一旦当地的法律制度改革符合西方的标准时，他们就会放弃治外法权。

为消除这种对主权的限制，上述三国都要通过接受外国法实行法律改革。

由于希望尽快改革，没有更多时间根据国情和吸收外国法的积极因素以制定出真正切合本国实际的法典，而只能主要地依赖外国法典。

”1、法律发展的需要正如萨科先生所言，法律的创新在法律所有变化中只占很小的一部分。

而法律的继承并不是对原有法律的简单沿袭，而是对于原有法律中适应社会变化的某些因素加以选择、改造赋予其新的内容，使之成为新法中的有机组成部分，至于法律的借用，则不仅包括对于外来法律的移植，也包括对于其他法律以外的规则的吸纳，这些规则包括道德伦理、宗教信条、民间习惯等等，罗斯科.庞德这样写道:“一种法律制度历史在很大程度上乃是向他国法律制度借用材料以及将法律之外材料加以同化的历史”。

在社会生活已经发生某些变化需要法律作出相应调整而本国原有法律又无法完成上述使命的情况下，如果外国法律在反映或推动类似社会变革方面有着可资借鉴的经验，那么移植外国法律就不失为一种明智的选择。

2、政治权力的推动可见，即使其他条件己经具备，法律移植的实现，仍须借助某种政治力量的推动。

因为法律毕竟是国家意志的体现，在一定时期内需要保持稳定。

而社会变革所造就的新的政治、经济力量总是试图突破原有的制度界限，当这些新兴力量的发展引发旧秩序的经济乃至政治危机时，除非旧秩序的维护者选择对于整个社会都具有毁灭性的对抗，否则改革势在必行。

如果试图通过引进外来法律制度来改变现有秩序，实现社会稳定，没有一种强有力的政治力量加以保证是无法想象的。

法学家保尔.科沙克尔认为:“法律继受的发生至少是基于被继受法律在思想和文化方面的强有力的地位，而这种强有力的地位又复以该法律乃属强大的政治力量的法律为条件，假使这种力量仍然实际存在，假使这种力量及其文化至少还生机盎然和记忆犹在”法律移植的对象：关于法律移植的对象，沈宗灵先生提示人们应注意以下区分:“第一，所移植的是某个国家(或地区)的整个法律制度、部门法、法典、法律或仅是部分甚至个别具体法律制度、法律规则、法律概念、原则等。

第二，所移植的是与社会政治、经济制度或意识形态、价值观念密切联系的法律，或联系较少，甚至没有联系的法律。

第三，就同一个法律规则而论，还应区分它们的政治目的与社会功能。

第四，所移植的是倾向国际一体化的法律，还是倾向特定民族或地区文化的法律”。

其实，人们在移植外来法律时，面临的总是一个完整的法律体系，这个体系，由一系列概念、原则和规则组成，反映着一个国家或地区的意识形态、价值观念和风俗传统，在日常生活中以特定的适用法律技术解决复杂多样的法律问题。

对于这样一个体系，不论移植其全部或者某一部分，都足以引起人们的种种忧虑。

塞德曼夫妇在论及法律不能移植性的规律时说:“当一个国家从另一个时空中接受一个法律时，人们将慎重考虑这个新法律及其环境中的约束力和资源，然后作出新的选择。

结果采取的行为，将取决于新的法律以及那些约束力和环境。

所以，在一个时空中引起的某种行为，只有在偶然的情况下才能在另一个时空中引起。

这就是我们提出的法律不能移植的规律。

”1、政治制度移植在选择有关政治制度的法律时，与本国政治传统相近—或其政治体制符合本国在反映或推动社会变革过程中所力图达到的政治目标一一的国家的法律，通常容易为移植国所接受。

法律的变革总会带来一定的社会不稳定因素，只有当相反的行为造成的危险或牺牲大于变革法律所付出的代价时，该国的统治者才会把变法作为维持政权稳定的一种必要的手段。

但是这个时候社会经济、文化等状况的变化所产生的变革政治的要求对于统治者而一言无疑形成巨大的压力。

他们一方面企图通过借鉴外来法的经验对相关社会变革作出必要的法律调整，同时又极力使这种法律调整局限于原有政体容许的范围之内。

一旦他们发现某一国家类型的政治体制能够满足本国的政治需要，而该国法律制度的某些方面又能为反映或推动与本国类似的社会变革提供经验时，他们就会对移植该国法律体现出极大的热情。

2、风俗习惯的保留习惯，按照马克斯.韦伯所下的定义，“是指在没有任何(物理的或心理的)强制力，至少没有任何外界表示同意与否的直接反映的情况下做出的行为。

”他还断言“在历史上，越往前看，越可以发现，人们的行为，尤其是集体行为是受习惯制约的”。