固定总价合同设计变更如何索赔增加的造价

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学术理论界、律师实务界和司法领域一致认为建设工程施工合同是一类条款内容最多、情况最为复杂的合同。国内《1999版建设工程施工合同（示范文本）》通用条款共47条175款（无目）；《2013版建设工程施工合同（示范文本）》通用条款共20条117款（其中63款不含目，其中54款含183目，未计算四级细目数量）。相较之下，2013版的条款内容无疑更加丰富具体，同时也更为精细复杂。条款内容复杂的施工合同引发的纠纷案件在司法审判也频频出现疑难复杂、见仁见智的法律问题。施工合同履行过程中因设计变更等原因增减工程量引发的签证和索赔问题，同样因施工合同本身的纷繁复杂反映出表现各异、千奇百怪的特点。相信诸位看官在“学习”了本栏目连续推出的一系列有关签证和索赔的典型案件后，对“签证”二字的理解必定会更加深刻。

根据排片计划，“工程签证和索赔”这一组专题案件有多个，从今年9月28日至今已推出9个案例，从办案的思路和手法来看可谓是八仙过海，各显神通。虽然我们推出案例时一直在述说当事人对工程合同各种变更协商一致的调整就是签证；一直在鼓励施工单位办妥签认增量就是施工企业效益的来源，但此说毕竟还只是签证和索赔的指导思想和原则要求，碰到具体问题还是需要按此指导思想和原则要求具体地妥善加以解决。

今天小编给大家带来的这起案件切入的又是一个独特的视角，且来龙去脉也非常有特点。案件争议焦点主要涉及黑白合同的认定及其固定价格合同对变更增加的工程量如何计价？案件一、二审分别经过天津一中院和天津高院审理。本案房地产开发项目的施工合同约定计价方式为固定总价，条款约定造价属于包死不调的闭口价。履约过程中，双方对黑白合同、面积增加、工程质量、钢材调价、擅自使用、工程竣工报告效力等一系列问题发生争议，其中最主要的争议在于：黑白合同的建筑面积相差1万平方米，合同约定包死不调的固定价格对此是调价还是不调？一审天津中院委托的造价鉴定单位在造价鉴定时，认为增加的1万平方米工程量对工程造价不构成影响，法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）第22条的规定判决合同造价不予调整，不予调整的造价约有1000多万元。当事人当然不服提出上诉。朱树英代理案件二审。他在二审中引经据典据理力争，最后说服天津高院在双方同意的情况下，另行委托其他鉴定单位重新进行鉴定，鉴定意见增加的1万平方米应增加工程款1006.75万元，二审法院改为适用司法解释第16条规定，判决予以调整。

要实现本案二审的判决逆转，朱树英在承办本案时须解决三个疑难的法律问题：首先，本案中固定总价合同的设计变更能不能调整？哪些内容能够调整，应当怎么调整？如果双方合同约定不能调整又该怎么处理？这一系列问题在司法实践中的极具普遍性，本案通过对这些实际问题的妥善解决，有利于研究、探讨这些带有倾向性问题的司法应对。那么，朱树英在代理本案时是如何解题的呢？其次，建设工程案件审判的依法原则包括依约原则。有约从约当然没错，但是当合同相

关的约定内容不明确、不具体、没有操作性该怎样应对？如何处理？朱树英承办本案也必须拿出解决这些问题的办法。那么，朱树英是如何处理的呢？此外，在司法实践中，对同一部最高院建设工程施工合同的司法解释，为什么中、高院的理解会不一致？朱树英又是根据什么说服天津高院接受意见，把一审法院认定不调改为可调的呢？很明显，不能妥善解决上述三个层面的法律问题，本案二审就难以改判。那么，朱树英又是怎样运用熟悉行业实际、吃透专业法律、有效解决问题“三合一”的能力，为委托人排忧解难，争取到最大合法权益的呢？且听《树英说~办案回眸》一一说来。

案情简介

本案发生在天津市。2005年10月21日，建设单位天津某投资公司（下称发包人）与施工单位北京某大型国有建筑公司（下称承包人）经招投标签订了计价方式为固定总价的《天津市建设工程施工合同》，并在合同管理部门备案。合同约定：由承包人承建天津该住宅小区一标段工程，建设规模8.4平方米；工期自2005年10月21日至2007年2月4日，共480天；工程造价为13128万元；工程竣工验收时发包人向承包人累计付工程款至合同总价的98%。

当年10月24日，双方当事人就同一建设工程另行签订了计价方式为固定总价的《某住宅小区I标段施工总承包合同》。合同约定：工程面积为9.4万平方米；工程造价为11528万元；2007年2月2日完成；竣工验收两个月后发包人向

承包人累计付工程款至合同总价的85%，其他条款也多有与备案合同的实质性内容不同。

工程开工后至诉讼前发包人共支付工程款9527.51万元，因发包人不及时支付工程进度款，承包人向发包人提出停工并于2007年8月撤场，施工现场由发包人接管，双方未进行工程竣工验收。因发包人不认可承包人提出的已完工程16740.33万元结算金额，双方就结算事宜协商未果。发包人认为承包人逾期竣工，于2008年1月23日向天津市第一中级人民法院提起诉讼，诉讼请求为：1、判令承包人立即参加涉讼项目竣工验收；2、将竣工验收合格的涉讼项目交付发包人；3、承包人赔偿发包人逾期竣工违约金、未经一次性验收违约金、和洽商索赔违约金等共计1308.26万元。承包人在发包人诉讼被受理后，曾经提出反诉，后又撤诉。向北京铁路运输法院提起工程款索赔诉讼，经发包人提出管辖权异议后，案件移送至天津市一中院，最终确定承包人起诉日期为2008年2月28日，承包人主张施工过程中增加1万平方米的工程量，实际施工面积应为9.4万平方米，请求发包人支付工程进度款3337.92万元，工程结算款3612.22万元，违约金及索赔3043万元。

一审法院经审理认为，2005年10月24日签订的合同系对备案合同的补充、延伸和细化，肯定其为合同变更，但约定的付款进度及材料价格的调控属于结算内容，与备案合同相悖，根据法律规定，应以备案合同的约定为结算依据。就案涉工程面积，一审法院根据鉴定单位认为的增加1万平方米不影响造价的鉴定结论，对承包人主张施工过程中增加1万平方米的工程量，以证据不足为由不予认