国际化、本土化与本土资源——近现代法律文化之思（上篇）对过去来说，法律是文明的一种产物；对现在来说，法律是维系文明的一种工具；对未来来说，法律是一种增进文明的助推器。
——罗斯科.庞德：《历史的言说》2010年4月30日夜，上海浦江两岸灯火璀璨，江面一片流光溢彩。
上海世博会距当初英国叩关已有170年，在这近两个世纪的风风雨雨中，中国从面临被淘汰出世界历史格局到回归世界并成为其重要一极，经历了太多太多。
其中，神州大地上近现代法学的发展为中华之崛起作出了不可或缺的贡献。
从某种意义上说，中国法律近代化之路，就是中国的民族复兴之路。
遗憾的是，我们长期以来对近代尤其是民国时期的法律不够重视，在一波又一波的进步浪潮中，我们逐渐忘记了过去，致使我们孤零零地面对现在，这是可怕的。
因而，为了服务将来和现在，而不是削弱现在和损坏一个有生气的将来，就有了解过去的欲望。
无论这种纪念是通过纪念、怀古还是批判，历史都始终是生活目标的一种参考。
一、问题及意义“穷则变，变则通，通则久。
”这句古训常被国人借以自励。
然而时至今日，中国的法律仍未真正达到“变则通”的境地，“变亦不通”的场景倒不少见。
一百多年来，“通则久”的效果依然只是一个可望而不可及的梦想。
另外值得注意的是，在“变”的同时，我们不仅与古代传统发生了断裂，就是与近代之初的变革也存在着巨大的隔阂，甚而很多有效的资源，也被我们斥之落后而抛弃，致使本可慢慢积累的新传统无法形成。
一个民族的生活创造她的法制，不同的生活形成不同的法制。
我国的法律传统，不可谓不久远，其与我国社会的相辅相成，不可谓不紧密；相较于世界其他法律，不可谓不独具特色而影响深远。
但由于外敌压境，清末为收回治外法权，急取西方法律以改造旧律。
自此，我国的法律从形式到实质内容，从概念到精神，都发生了整体而巨大的变化，不再是与本国历史相连接，从本国社会逐渐生长出一套规范体系，而主要以西方法律为蓝本，以西方法律观念和原则为主导制定的。
这一变革过程，相对于德国继受罗马法，从而得以现代化，少了几分幸运与从容；相对于美国法律的现代自我转型，又少了几分基础与智慧。
此外，法律如何穿越自身赖以形成的社会生活，而适应于其他不同的社会生活？如何整合外来法律与本土法律？在什么情况下，只得放弃本土法律，而继受和接纳外来法律？这些不得不探究和回答的问题在当时并未得到充分的讨论。
在法律急剧变革的同时，社会生活尚未发生重大的变化，风教信仰还停留于传统，形成新律与社会的不适应。
尽管现代法律体系在现代得以完成，然而历史传统和社会风习不再是法律正当性的自明来源和基础，反而成为法律需要克服的对象。
固有的文化价值和人心秩序时时与现行的现代法律体系发生冲突，真所谓“世道之变何其急，而人心之变何其缓也！”本文试图围绕法律的“国际化”“本土化”“本土资源”等概念进行阐述，结合近代尤其是民国时期的法律理论，梳理当时的理论之争，同时去发掘这些理论背后的问题意识，搜寻各种论说背后的指向性问题。
如当时林林总总的法律理论要解决的是什么问题？涉及哪些方面？当时的法学家们试图通过哪些方式加以解决？这些问题得到解决了吗？如果没有，他们面临怎样的困境？这些困境至今依然存在吗？如果存在，我们应该如何重新思考？正如米歇尔.福柯所言：“如果这意味着从现在的角度写一部关于过去的历史，那不是我的兴趣所在。
如果这意味着写一部关于现在的历史，那才是我的兴趣所在。
”二、国际化：挑战与契机法律国际化，就是法律在国际范围内的交流和传播，从而使法律具有世界性的特征的过程和现象，也可以泛指一切的本土法律文化，超越本民族，而向其他民族传播，或者不同民族之间的法律文化相互交流与融合的过程或现象。
法律国际化是一个古老的法律问题，在古罗马，当其版图不断扩大，逐渐发展成为一个帝国的时，法律的国际问题随即产生。
古罗马本土施行的是市民法，无法适用于非罗马人。
但是在帝国范围内，有许许多多非罗马人，他们后来都获得了罗马公民权，成为了罗马人。
为解决非原始罗马人之间的纠纷，一种新的法律——万民法诞生了，从此整个罗马法就发生了国际化的问题，成了一个具有世界意义的法律体系。
类似的情况在古代中国同样发生过。
唐朝时期，中国的法律文化较之周围地区更为发达。
在这种情况下，唐律便向四周传播。
日本、朝鲜、越南等民族和地区，都受到中国法律文化的影响，形成了一个以中国为中心的法律文化群落——中华法系。
到了近代，东西方各民族之间的文化交流日益频繁，法律文化也随之在不同民族之间传播，法律国际化逐渐成为一种普遍现象。
中国传统法律，基本是在一个相对封闭的文化与地理环境中存在和发展的。
近代西方国家的入侵，一方面使中国处于西方殖民主义的政治、经济与文化的笼罩之下，中国自身的发展受到了极大的挑战。
但是另一方面，客观地说，西方法律文明的进入，东西方法律文化的近距离接触，同样提供了一个中西法律文化交流、融合的历史契机。
此外，丧权辱国的领事裁判权使清政府产生了严重的法律危机，国人也希望尽早收回治外法权，一雪国耻。
由此可见法律的变革势所难免，其中的主导动因不是来自法律本身，而是来自当时社会内在的法律危机。
从本质上说，中国政府为收回治外法权，最终实现司法主权的独立，而试图构造一个全新的法律体系，实际上使一次法律近代化的国际契机。
三、本土化：地方性知识的论证“当古老的生活见解和规则被取消时，那种损失是无法加以估计的。
从那个时刻起，我们就没有指南来驾驭我们了，我们也不可能明确知道我们在驶向哪一个港口。
”柏克用形象的比喻描述了与本土传统的割裂所带来的损害。
法律的本土化，是指任何国家继受的法律要发挥其内在的价值、功能和社会作用，必须与本国、本地区、本民族的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等紧密结合，成为该国文化的一个组成部分，为人们所接受并自觉遵守。
任何一种法律都是在一定时空中产生的，现代的作为一种制度的法治不可能完全靠移植来建立。
德国历史法学派代表萨维尼认为法律与其生长于其中的民族内在地联系在一起，法律是民族精神的体现。
基于此观点，一些学者进而提出法律实际上是一种“地方性知识”，认为“具体的、适合一个国家的法律并不是一套抽象的无背景的原则和规则，而涉及到一个知识体系。
一个活生生的有效运作的法律制度需要大量的不断变化的具体的知识。
外国的法律的确可能为我们提供启示和帮助，但是这种启示和帮助将是有限的，不可过高期望。
首先，社会活动中所需要的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，而地方性的知识并不是‘大写的真理’，不可能‘放之四海而皆准’。
其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。
第三，由于文化与语言等原因，学者尽管试图客观传述外国法治经验，却又不可避免地有意无意扭曲了其试图真实描述的现象。
”法律移植中的本土化问题，是一个极为复杂的学术与实践问题。
这一问题几乎必然与那些试图通过移植外国法律实现本民族法律近代化的民族人民的“本土情感”和“民族情结”直接相关。
这种“民族情结”，除了与传统民族文化的保存有关，往往还涉及到法律建设的政治环境问题。
中国法律近代化的发生，已收回“治外法权”为直接目的，以外国人的“满意”为价值标准，法律的“先进性”受到渲染，法律的“适应性”却未受到足够重视。
法律本土化应是在法律近代化过程中必须给予高度关注的问题，但由于我国法律近代化极强的功利性而遭到忽视，这不能说不是个遗憾。
四、本土资源：回归习惯还是超越传统“本土资源”一词，大多数人是从苏力先生的著作《法治及其本土资源》中初次看到的，书中苏力先生对本土资源的利用及其意义做了精彩的论述，他在书中指明了他所认同的“本土资源”的两个基本构成，即与历史的实践相联系的传统文化（简称“历史的非正式制度”）以及与现实的实践相联系的非正式制度（简称“现实的非正式制度”）。
殊不知，清末法律改革时，就对法律的本土资源展开了有规模的利用。
其中，立法调查就是一种重要的利用手段。
1907年沈家本拟定的《修订法律馆办事章程》中就明确规定：“馆中修订各律，凡各省习惯有应实地调查者，得随时派员前往详查。
”清末的民事调查约始于1910年。
这次调查，“组织严密、规模巨大、收获颇丰”这一工作，为亲属与继承两编乃至整个民法的本土化，都有重要的作用。
民事和商事习惯，大多是在民间力量的推动下自发形成的，这样的法律习惯实际上没有完全废除的必要。
反过来，如果不顾社会的反映，强行禁止或者不给予充分的尊重，都可能造成新法与社会的脱节。
从法律发展的角度来看，对传统社会中形成的本土法律资源挖掘整理不够，实际上是一种立法资源的浪费。
民国时期也比较注重对法律本土资源的利用。
1918~1921年，民国政府就组织过一次立法调查。
除了这一方式外，民国政府对传统法律的创造性转化也十分值得关注。
民国成立后，参议院于1912年4月3日开会议决：“嗣后凡关于民事案件，应仍按照前清现行律（《大清刑法典》中的民事部分）中规定各条办理。
”《大清刑律》——一部沿用了几百年的封建法典经过改头换面，居然被一个号称“民主共和国”的政府采用，并使用了将近二十年，似乎是一件不可思议的事情。
以后，国民政府的民事立法，也不是简单照搬德国民法典——当时世界上最为先进的民法典，而是以晚清民法草案为蓝本的、经过两次修订后的产物。
究其根源。
“这些修订在某些重要方面使法律更切合中国的既存习俗与现实。
”以上法律本土资源的利用方式促使对民间法律习惯的回归，能够促进法律的本土化，减小新法适用的阻力。
但有人会问，这样岂不会改变法律移植的初衷？毕竟，外来法律与本土习惯蕴含的价值观出入较大，如此利用本土资源难道不会使新法面目全非吗？其实，他们没有意识到，利用本土资源最终目的不是回归习惯而是超越传统。
在吸收本土法律习惯的同时，新法于蕴含的基本法律观念和法律原则并未有太大改变，反而可以在法律使用过程中，通过不违背法律基本精神的本土化解释，改造人们的观念，从而改造旧传统，使其软化，促成更先进合理稳定的新传统的形成，实现对传统的超越，达到“变则通，通则久”的境地。
备注：《冲突：习惯与价值的诉求——近现代法律文化之思（下篇）》手稿已完成，打印稿将于近日上传。