对赌协议税务处理
wenhlin (Open)
4/4/2012
税务律师视角：定向增发业绩补偿款税务处理的实证分析
(2012-02-20 22:30:51)
李利威中华会计视野论坛
“对赌协议”属于舶来品，其英文本是个很柔和的名字“Valuation Adjustment Mechanism”(估值调整机制)，想来做翻译的那位哥们儿性格很开朗且具喜感，于是翻译
成了这个比较劲爆的“对赌协议”，有点儿血腥，有点儿刺激。对赌协议在西方投资界已
经成为比较成熟的东东，但在中国依然属于新生事物。对赌协议的形式多种多样，比如股
权对赌、现金对赌、优先权对赌、股权回购对赌等等，上市公司以定向增发股票收购股权
中的货币业绩补偿条款属于其中比较简单的一种，视野坛子里曾对该业绩补偿款的税务处
理有过轰轰烈烈的大讨论，诸多税务精英各抒己见，可谓百花齐放、百家争鸣。这个帖子
算是对各种观点的总结，顺带着从另外一个视角提出自己的一些想法，愿与各家观点的交
流与碰撞中，共同收获、成长，感谢视野平台，感谢视野同仁，祝各位新春快乐、龙年吉
祥如意。
一、视野论坛诸家观点汇总
税版讨论对赌协议的主帖和回帖众多，总结起来共有五种观点：
1、捐赠说
该种观点认为业绩补偿款的性质为捐赠。接受方应将该款项作为接受捐赠收入，当期缴纳
企业所得税；支付方如为企业，作为非公益性捐赠，不得所得税前扣除，支付方如为个人，不存在退税。
2、违约金说
该种观点认为业绩补偿款的性质为违约金。支付方可以作为费用在当期扣除，接受方作为
当期收入缴纳企业所得税。
3、保证合同说
该种观点认为，业绩补偿实为原股东对投资人提供的一种盈利保证，法律上应视为担保条款。业绩不达标时的补偿款应作为履行保证赔偿责任。该业绩补偿款，支付方应根据《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》（国家税务总局公告2011年第25号）第四十四条判断是否能够税前扣除。
4、合同价款调整说
该种观点认为，业绩补偿本质为原合同价款的调整。该种观点认为，接受方冲减长期股权投资成本；支付方冲减以前年度收入，涉及退税，税务机关应予办理。
5、衍生工具说
该种观点认为，业绩补偿约定实为嵌入式衍生工具—看跌期权。该种观点认为，业绩补偿款可简化处理，接受方作为投资收益，支付方作为投资损失，根据财损25号公告清单申报扣除。
业绩补偿款税务处理各种观点汇总
接受方支付方
企业个人
捐赠说作为收入，当期交税非公益性捐赠，不得扣除不退税
违约说作为收入，当期交税作为当期费用，允许扣除不退税
担保说作为收入，当期交税作为担保损失，判断扣除不退税
价款调整说冲减长期股权投资成本，
当期不交税，待投资转让
时交税冲减以前年度投资收益，
可以退税
可以退税
金融工具说作为投资收益，当期交税作为投资损失，允许扣除不退税
6、总结
五种方式中，捐赠说对纳税人最为不利。违约说和金融工具说两者虽是处理不同，但最终结果却殊途同归。价款调整说是对纳税人最为有利的一种处理方式。价款调整说最充满魅力之处在于当支付方为个人时，该业绩补偿款涉及个税可办理退税。
二、税务律师taxlawyerli观点
法律上同意第四种合同价款调整说对业绩补偿款法律性质的认定。会计上赞同第五种观点，财务处理上将业绩补偿确认为衍生金融工具看跌期权。税法上，个人认为第四种和第五种
均有道理，立法者可以从征管、财政、纳税人权益保护等角度进行权衡，选择其中一种方式。
1、从法律性质上，股权收购属合同法上的无名合同。在期权未能在我国民法体系中获得
一席之地的大背景下，个人认为可适用《合同法》总则的规定，来判定业绩补偿条款的法
律性质。《合同法》总则第五章合同变更中第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变
更合同。”合同法总的立法理念为最大限度尊重当事人的意思自治，包括合同各要素的变更，该业绩补偿条款可以视为附条件的合同价款变更。
关于“捐赠说”，个人不认同。关于赠与合同，《合同法》有一章节中专门对其进行了规定，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”
赠与合同属于无偿合同、单务合同、诺成合同。而业绩补偿条款显然不具有该法律特质。
业绩补偿与股权收购，两者的关系并非相依相偎的两个独立生命力，而是你中有我、我中
有你，浑然相融的一个整体，业绩补偿条款离开股权收购即枯竭死亡，是无法独立存活的。所以，割裂股权收购和业绩补偿是不可取的。
关于“违约说”。个人也不认同。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义
务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违
约责任。”由此可见，违约责任的存在是有前提的，即不履行合同或履行合同义务不符合
约定，而在定向增发收购股权过程中，合同各方均未出现不履行合同或履行合同义务不符
合约定的情形的。而且恰恰相反，业绩补偿的兑现恰恰是合同条款得到了良好履行。
关于“担保说”。个人不认同。根据《担保法》的规定，保证是指保证人和债权人约定，
当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人和债权人
应当以书面形式订立保证合同。在业绩补偿过程中，只存在两方，即收购方和被收购方，
并不存在三方，而且业绩补偿条款也并非书面的保证合同。
2、从会计处理角度，taxlawyerli对于金融工具还仅限于cpa考试财务管理教材中期权的学习，研究不深入，但查阅了一些资料，将对赌协议视为看跌期权进行会计处理确实是一
种主流意见，因此对jszgq的观点深以为然。