论合同自由原则限制

提要合同自由原则作为私法的一个重要原则体现了私法的理念，迄今为止已被世界绝大多数国家所确认。但随着社会的变迁，各国都对此原则做了相应的限制。本文试从对合同自由原则的内涵以及对合同自由原则限制原因的分析，阐述对合同自由原则作以限制的必要性和必然性。

一、合同自由原则的内涵

对合同自由原则的内涵，学者有不同的理解。有的学者从公、私法划分的角度出发，认为合同自由即私法自治，私法主体有权依自己的意志实施私法行为，他人不得干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反法律规定的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。也有的学者认为，合同自由原则具有双重含义，即不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自己创设权利义务的自由。还有的学者认为合同自由就是合同自治，即合同当事人合同自由，包括缔约自治、履约自治、内容自治、形式自治和违约补救自治。

笔者认为，合同自由原则是当事人在平等的基础上自由地表达自己的意思，并在这种意思的指导下自由的创设权利与义务，当事人对基于自己自由而真实的意思表示所做出的法律行为承担法律上的责任的一种原则。

二、对合同自由原则的限制

从法律的目的来看，自由作为法律的目的之一早已被法学家们所认同。洛克曾经说过：“法律的目的不是为了废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”但合同自由原则起初是建立在舍弃了当事人之间经济地位不平等的抽象人格平等的基础之上的，这种平等只是抽象的假设而非实质上地位的平等，而建立在这样平等基础之上的意思自由会造成当事人实际意思表示的偏差，这种偏差必然会造成当事人之间实际享有权利与履行义务的不对等。实际上，就世界范围而言，随着自由资本主义经济进入垄断阶段，国家对经济生活的干预代替了完全的市场调节，以凯恩斯为代表的国家干预主义代替了以亚当·斯密为代表的古典经济学说。在这样的背景下，各国在国际私法实践中对合同自由原则都做了限制。

（一）合同自由原则限制原因分析

1、从经济学角度来看，合同自由原则是以自由经济体制、经济自由思想为背景而兴起的。在自由经济体制下，市场是调节经济的手段，意思自由为其提供了法律基础，而国家只扮演“守夜人”的角色。自由经济体制虽然为竞争者提供了一个自由竞争的机会，但同时这种体制也存在着弊端。因为绝对放任的自由容易被肆无忌惮的滥用从而导致实际竞争中经济强者对经济弱者的统治以及经济弱者被无情的践踏直至被市场所抛弃。毋庸置疑，如此发展将会产生高度不平等的社会形式。然而，随着资本主义经济危机的到来，越来越多的国家认识到单凭市场自身调节是无法解决尖锐的社会矛盾的。因此，国家干预主义代替自由放任主义已成为西方国家的现实经济政策。在这种转变中，体现自由经济思想、反映经济自由的合同自由原则也必然会受到限制。

2、从法学理论角度来看，尽管自由是一种社会价值，但自由不是无限的。绝对的自由必然是有害的，因为每个人行使这种自由总是会与其他人的自由相冲突。因此，如果自由没有限制的话，所有人就可以无限制地干预别人，甚至是侵犯别人的权益。而法律为自由设定了范围，使得自由与其他社会价值之间保持固有的张力，防止自由被滥用并为自由的享有者提供了实现自由的法律方法以保障自由的存在和实现。所以，自由应当是法律许可范围内的自由，并以法律作为准绳，受法律限制的。基于此，在私法中，当事人依合同自由原则实施意思表示的过程中也应在法律不禁止的范围内进行。因此，法律对合同自由原则的限制是必要的。

（二）合同自由原则限制主要表现

1、合同的社会化。在一些情况下，法律基于对社会利益的考虑，取消了当事人订立合同的自由和不订立合同的自由。法律有关公共秩序的规定不断增多，同时这些规定还具有新的特点。过去，法律有关公共秩序的规定基本上是消极的，即禁止当事人订立某些合同或某些合同条款；而现在，这类规定一般都是积极的，即法律直接对合同应具备的内容做出强制性规定。而法律的最终目标，则是要合理地平衡当事人之间的给付，以保证个人利益之间的和谐。例如，供电、供水、供气、邮电、铁路等企业以选择相对人为由而拒绝为某些人服务，后者就不可能有另外的选择。因此，基于民生的考虑，要以法律的直接规定或政府的行为来取代当事人的意思，使其负有强制缔约的义务。同时，法律还对合同的法律效力作以限制。这种限制主要表现在合同有效成立后对之进行变更，其目的仍然主要是为了避免出现不公正的情况，尤其是为了避免在价格上涨时期，由于合同的某些特别规定为“不可更改”的条款而引起的不公正。同时，对于合同的变更同样可以是基于对社会利益的保护或基于经济政策。例如，法国在上世纪三十年代就曾通过立法减少合同一方当事人原来约定应为的金钱给付，使价格降低，以推动通货紧缩政策的实行。

2、对消费者的专门保护。资本主义商品经济高度发展使得生产和消费完全分离，形成相对分离的生产者阶层和消费者阶层，使商品经济所固有的矛盾进一步扩大、进一步加深。消费者在经济生活中处于劣势，权益受到侵害，这构成了资本主义社会的一个严重社会问题。在这种情况下，各国都在法律上做出了新的

调整。这主要表现在：（1）资本主义国家制定了大量关于市场管理、产品安全、卫生安全等方面的规定，对生产经营者规定了严格的限制。如美国于1972年制定了《消费品安全法》、1974年制定的《玩具法》等。（2）各国法律向保护消费者倾斜，制定了许多专项法律对消费者的利益予以特殊的保护。如在格式合同解释上作有利于消费者的解释以及严格责任制度的确立都是对消费者权利特殊保护的表现。

3、对大型企业的控制和对中小型企业的保护。随着垄断资本主义时期的到来，生产和资本的集中使得大集团、大公司的经济支配能力无限扩大，从而激化了与中小企业之间的矛盾。大型企业通过订立横向或纵向协议等方式控制或挤垮中小型企业，从而排除竞争，攫取垄断利润。因而，通过立法限制大企业的契约自由，以保障中小型企业的经济机会和利益。

各国在限制大型企业竞争行为的同时也加强了对中小型企业的保护。例如，日本的中小企业组织法中专设了特殊契约制度，这一制度指有一定条件的商工组合，签订特殊契约规定在其地区内非中小企业者开始进行大规模的有资格从事的事业，并大规模的扩大这种事业急速产生了过度的竞争弊害，或这种弊害进一步恶化，严重影响这一地区中小企业经营的安定，则在此期间，停止开始并扩大非中小企业和其他事业者的事业并要求变更相应的计划。

在现代社会中，对合同自由的绝对放任，就会使其背离对契约正义造成侵害；而对意思自由的过分干预，就有可能缩小合同自由的空间，侵害私人权利，私法公正就会被另一种意义上的公正所替代。如何解决合同自由和契约正义之间的关系问题，是各国目前所面临的共同课题。笔者认为，应当在承认合同自由的同时防止权利的滥用造成事实上的不公正而承认公法干预的合理性。对这种制度的价值选择，直接关系到私人利益和社会秩序。对合同自由原则规制的限度取决于变化中的社会和人们对正义的认识。同时，也应当看到，对合同自由原则的合法干预，并不总是用来调整强者与弱者之间平衡的。为各种经济目的，如控制通货膨胀而进行的立法现在并不罕见，这方面的立法对限制契约自由也起了很好的作用。