【法宝引证码】 CLI.A.13241
原文链接：
/qikan/0e25b53ae6ebab9a3637724959564fe5bdfb.html
中国大陆与香港地区合同效力问题之比较∙期刊名称：《中外法学》
∙期刊年份：1995
∙作者：王小能
∙期号： 1
∙页码： 6
合同制度，是调整市场经济最有效的工具之一，而合同的效力问题，又是合同制度中尤为重要的。随着中国大陆推行市场经济的经济体制，大陆与香港地区之间的贸易日趋增加，更随着1997年的接近，探讨两地在合同效力问题上的异同并尽可能寻求沟通的途径，这是推动两地经济发展十分有意义的工作。本文拟从两地合同法的渊源人手，对合同的有效要件和无效因素进行分析和比较。
一、合同的有效要件
中国大陆几个单行的合同法和若干个合同条例都未具体规定合同的有效要件。《民法通则》明确规定了对民事法律行为应具备的条件。所谓民事法律行为，“是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”（《民法通则》第54条）。据此定义可知，合同是一种民事法律行为，故而应具备《民法通则》第55条规定的如下要件：1行为人具有相应的民事行为能力；2．意思表示真实；3．不违反法律或者社会公共利益。[1]
在香港，根据普通法，合同的有效要件包括：1．合同的形式；2．合同对价；3．合同当事人的意向；4．合同当事人的订约能力；以及5．合同条件的明确性。
[2]
对这些要件，本文择如下几项进行分析：
（一）合同当事人的能力
两地合同法都要求签订合同的人必须具有一定的能力（大陆叫“民事行为能力”，香港称“订约能力）。
在中国大陆，法律上将自然人的行为能力根据年龄和精神健康状况分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力。
在香港，18周岁以上的人为成年人，具有订约能力[3]，未成年人、神经不正常的人以及醉酒人等，没有订约能力[4]。
如此看来，两地关于自然人的订约能力，大同小异。18周岁是划分成年人与未成年人的明确界限。只是香港法律对未成年人没有具体再划分，而大陆法律也未将醉酒人明确列入无能力之列。
关于法人的订约能力。遵循英国法传统的香港，早先也奉行1875年英国判例[5]确立的“越权原则”，即超越公司经营范围的行为无效。此原则恰与1987年中国最高人民法院《关于经济合同法>若干问题的解答》第4条的规定吻合，这条规定：“工商企业、个体工商户及其他经济组织应当在工商行政管理部门依法核准登记或主管机关批准的经营范围内从事正当的经营活动。超越经营范围或违反经营方式所签订的合同应认定为无效合同。”
但从本世纪下半叶起，普通法系国家先后开始修改“越权原则”，以保护善意的对方交易人利益。香港地区亦不例外。香港修订公司法委员会1973年曾提出如下立法建议：“就与公司交易的真诚的第三者而言，任何由董事会决定的交易应被视为公司能力内的交易，而董事约束公司的权力不受公司章程内的条款限制；而该第三者不必查询公司的能力或董事的权力范围，而法庭推定第三者是真诚的，除非证明他不真诚。”1984年修改后的《公司条例》[6]第5条第5款规定，所有于1984年8月31日之后成立的法人公司，都自动享有该条例第7附表所载列的权力（即一般营业公司所应有的权力，如银行开户、提供担保、购买物业、租凭物业等）。而现代公司的目的条款中，通常有“经营公司董事会认为可以对公司现时业务有裨益的一切其他业务”等字样。这就使公司享有几乎不受限制的行为能力。除非能证明对方交易人不真诚（或有恶意），公司与外部的交易，不能因超越目的条款范围而无效。
香港修改其《公司条例》的目的，与其他普通法国家一样，是为了保护善意第三人利益，维护交易的安全。而中国大陆坚持法人必须在其目的范围内活动，则是为了防止法人进行与其能力不相当的行为。法人的目的范围往往与他的资本相适应，法人的财产、责任与其成员相分离，如果法人的行为超出自身的财力，势必损及对方当事人，甚至扰乱还不甚健全的市场经济秩序。
在推行市场经济的国家，民商法（包括合同法）的发展趋势，是力图保护交易安全、促进贸易发展。最早确定越权原则并严格奉行的英国，在此问题上都做了很彻底的修改[7]。大陆法系国家从来就未承认过越权原则，一开始就确认公司的外部活动，由公司负责，-即使经理超越了目的条款和授权范围。
如果恪守“目的范围内的行为方有效”，无疑会加重对方当事人的负担。欲与一公司做交易，须仔细阅读公司的章程大纲，如果该章程大纲规定的目的条款不甚明了（实务中章程大纲常有类似“其他与公司目的不抵触的项目”、“其他与公司业务
有关的事项”以及“董事会认为对公司有益的事务”等不确定字样），该对方当事人为了不冒“越权无效”的风险便会取消这笔交易。没有交易，谈不上市场经济，更谈不上发展市场经济。
更何况，超越目的范围的交易不一定都是对社会不利的交易。商业机会多种多样、商贸发展日新月异，公司在设立时订立的章程往往会随着公司业务的发展和整个商贸的发展而变得不适宜。依公司法，修改公司章程手续严格，商业机会有可能瞬息即失，待依法修改了章程，很多良机早已逝去。所以，简单认定“越权行为无效”，不仅不利于交易双方，也不合乎客观经济形势的要求。
为了进一步发展市场经济，也为了与其他市场经济国家和地区的法律制度相接轨。我认为，我国最高人民法院应对《经济合同法》的有关条款重新进行司法解释或对原来的解释作适当修改，对于法人的订约能力，应从宽理解，不应仅以超越目的范围为由而认定无效。当然，如果对方当事人有恶意，则另当别论；如果法人代表（包括法定代表人和经授权的代表人）因超越目的而给公司造成损失，公司或股东可追究其个人责任。
（二）合同的对价香港合同法要求合同必须对价，大陆合同法无此规定。
所谓对价，“在法律上，有价值的对价是一方可得的权利、利益、利润或好处，或者是另一方须付或须受或须承担的宽容、损害、损失或责任。”[8]简单地讲，订约双方，必须存在一方有利益、一方有损失的事实。比如A同意为B工作，B就应向A支付报酬，此报酬就是A工作的对价。根据普通法，无对价的合同无效。
中国大陆合同法未将对价列入合同的有效要件，而强调订约双方必须意思表示真实，即订约人的订约行为完全是自己真实的意思表示，没有受欺诈或胁迫，也没有因为情势紧急无奈而为，对合同的对方当事人、合同标的及合同设定的权利义务等都没有误解。
两地合同法就对价问题，态度不同，那么同一案件如果分别在两地处理会产生截然不同的结果。比如某甲与某乙约定，某乙向某甲支付200万元，某甲为某乙建造一栋房屋，某甲负责全部工程包括建房所需的材料、工人工资等。但某甲在完成了70％的工作以后，以建筑材料价格和工人工资上涨为由，向某乙提出增加10％劳务报酬的要求，某乙认为某甲的要求合理便同意了。但在工程完成以后，某乙拒绝支付增加的10％的报酬，甲起诉。
依香港合同法，法官不会支持甲的主张，因为变更合同也必须有对价。此案中，合同的价款发生了变化，即某乙多支付20万元，而某甲为某乙建筑房屋这一给付仍和当初一样。这样某乙支付的20万元未换来任何新的给付或新的利益内容。也就是说，变更后的合同没有对价，故而无效。如果依大陆《经济合同法》第26条的规定[9]，法院会支持甲的主张。因为变更合同的价格条款，是双方当事人