论合同自由原则的地位

在我国统一合同法的制定过程中，合同自由原则在合同法中的地位是学者争论较多的间题之一。①一些学者认为，合同自由原则“是合同法的精神内涵和实践纲领，是合同法的一项最基本的原则。”应“将合同自由原则确认为我国统一合同法的首要原则。”②它“是解释其他原则的基础，”“公平原则也好，诚信原则也好，都不能动摇合同自由原则为合同法的最基本原则地位。”③笔者认为，在西方，‘近代合同法中的绝对合同自由原则如今已遭到全面的打击而日趋衰落。合同自由原则对市场经济既有积极的促进作用，也有消极的阻碍作用，我国市场经济体制的社会主义性质和现阶段的具体国情，也决定了合同自由原则只是我国合同法的基本原则之一，我们必须避免将其绝对化、神圣化的倾向。

一从历史发展来看，在西方合同自由原则经历了一个从鼎盛到衰微的过程

合同自由是指当事人可以依照自己的意愿自由地订立合同。即可以自由地决定是否订立合同，自由地选择缔结合同的对象，并可自由地同对方当事人商定合同的内容和确定合同的形式。当事人间自由地订立的合同被视为具有法律的效力，不仅是当事人履行的根据，也是法院裁判和仲裁机构裁决的依据。合同自由是商品经济的客观要求在民法上的反映，在商品生产者社会的第一个世界性法律—罗马法中，已经包含了合同自由原则的雏形。在古罗马共和时代，已有了合意契约这一特别名称，罗马市民法所承认的合意契约包括买卖、租赁、合

伙和委任四种。④19世纪，在法国注释法学派和德国潘德克吞法学的影响之下，绝对的合同自由成为近代合同法的根本原则。在合同自由原则形成的过程中，亚当?斯密的自由主义经济思想为其提供了经济理论根据，而18--19世纪的理性哲学则为其奠定了哲学基础。《法国民法典》被公认为是明确规定了合同自由原则的第一部近代民法典，而被誉为“优良的法律计算机”的《德国民法典》，“使在法国最初出现的契约自由、意思自治等口号获得了更丰满的理性血肉，”英美法也逐步形成了以对价为中心的“纯粹契约理论”。⑥在自由资本主义时期，原料的取得，商品的流通，工人的雇佣，都必须通过合同，合同自由原则的确立，不仅保证了资本主义经济的有效运行和发展，而且交易安全也可以得到维护，因为当时的交易主体经济实力差别不大，其经济地位相对平等，国家可以采取放任的政策，允许他们自由地缔结合同，也不至于给经济秩序带来大的震荡，产生严重的社会不公正，而且主体间并不显著的经济实力差别，因为交易地位经常地互换而被抵消，从而使交易安全得已维持。⑥因此，合同自由逐步为合国立法所确认，成为近代合同法的基本准则。合同自由原则在自由资本主义时期显示出了它强大的几生命力，并创造出达到顶峰的好记录。

20世纪以来，资本主义国家的政治、经济生活发生了深刻地变化，垄断成为资本主义经济的根本特征。垄断企业的垄断地位导致其控制了合同内容的决定权，非垄断企业等其他合同当事人只有“要么接受，要么走开”的自由，经济地位的不平等产生了合同结果的不公正。垄断企业基于利润最大化的目的，宁愿降低产量，提高价格，从

而也侵犯了社会公众的利益。资本主义国家不得不加强对经济生活的干预。资本主义国家除了采用计划等宏观调控手段外，还颁布了《反垄断法》、《反不正当竞争法》等专门的法律、法规，以维护正常的交易秩序。随着社会公益事业的发展和消费者群体的出现，繁琐的合同订立程序已经不能适应经济生活的需要，于是出现了定式合同，定式合同因其手续简便，节省交易成本和交易时间，效率高的优点而成为经济交易中广泛使用的交易工具，美国的定式合同就占合同总数的95％以上。⑦定式合同既是为了避免单独订立合同造成不公平而产生的，又可能产生新的社会不公平，定式合同的拟定者可以将不利于合同相对人的条款写进合同中去，使其利益受到侵犯，于是，各国均借助于立法对不公平合同条款进行规制，诚实信用原则和合同正义重新在合同法中取得了适当的地位，并产生了一系列新的合同法规范。

⑧定式合同的普遍采用使合同相对人丧失了确定合同内容、选择合同形式的自由，立法对不公平合同条款的规制使定式合同拟定人的自由权利受到限制，这些都使合同自由原则遭到了严重的破坏。针对合同自由原则在现代合同法中的衰落状况，1974年，美国著名法学家格兰特?吉尔莫出版了《契约的死亡》一书，惊呼“契约和上帝一样，已经死亡。＠实际上，所谓“契约的死亡”，只是如日本法学家星野英一讲的世纪确立的古典契约概念、契约法在现代正发生着重大变革。前面所说的衰落、死亡这些口号不过是这一重大变革潮流的表现。”。而合同自由原则从鼎盛到衰微的原因，是为了维护社会公正和交易安全，使合同法适应社会经济发展的需要。

有的学者以“本世纪70年代以来，新的经济自由主义开始复兴，合同自由原则再次行到重视为根据，来论证应将合同自由原则作为我国合同法的首要原则，言下之意，这是符合世界潮流的。在西方经济学中存在新自由主义学派是实，而合同自由原则在现代合同法中的衰落，却是众所周知的事实。关于新自由主义，林岗教授针对我国一些人盲目崇拜西方经济学的情况指出：“有些人甚至对带有鲜明的反共反社会主义色彩的哈耶克、弗里德曼的新自由主义理论也公开膜拜，对萨克斯之流的‘改革理论’也大肆吹捧，就是这种错误思潮滋长的典型例证，＠已故的陈岱荪教授生前也撰文指出：“在这个时代，西方经济学的主流派只能是国家干预主义学派，而不可能是新自由主义学派。”“西方新自由主义经济思潮主张自由放任，反对国家干预，与时代潮流不合，对西方国家的经济政策影响不大．”。因此，以西方经济学中新自由主义学派为根据将合同自由原则抬高到不适当的地位是不恰当的，以所谓“合同自由原则再次得到重视”来论证应将合同自由原则作为我国合同法的首要原则更是毫无根据的。

二从合同自由原则的功能来分析，它对市场经济存在粉积极作用和消极作用并存的事实

合同自由原则作为商品经济的客观要求，有促进市场经济发展的积极功能。“契约是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。哑而如果没有市场主体自由意志的汇合，交易关系便不会产生，合同也不会存在。马克思说：