浅析建设工程施工合同中“黑白合同”
张雪莲在我国建筑施工市场，承包人与发包人之间存在签订两份合同的情况时有发生。其中，一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标公示备案合同，另一份内容与中标合同内容不一致却是实际履行的合同，民间形象地称之为“黑白合同”或“阴阳合同”。在实践中表现为建设工程施工合同的双方当事人除经过招投标签订的正式合同外，另外还签订一份或多份实际履行的补充协议，正式合同与补充协议的实质性内容相异，用来规避招投标制度，或实现某种非法的利益。实践中，有的补充协议与中标合同内容相差不大，只是在工程的某些方面与中标合同的内容不一致，没有对合同进行实质性的修改；有的则是通过签订新的合同对中标合同从工程价款、工程质量和工程期限等方面进行了重大的实质性修改。如果双方对合同履行产生争议，双方各持一份对自己有利的建设工程施工合同，对人民法院如何正确认定合同的真实性和合法性造成了困难。
针对建筑工程领域虚假招标，明招暗定，“黑白合同”普遍存在的问题，最高法院2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。高法解释为司法审判提供了法律依据，但需要注意的是，《解释》虽明确规定，在存在“黑白合同”的情形下，以登
记备案的中标合同作为结算工程价款的依据，但并没有明确“黑白合同”的效力，其处理的只是在此种情况下，工程价款结算的依据。实践中，当事人签订“黑白合同”的形式多样，目的多样，不应机械地将“黑合同”归为无效，应根据不同的形式和目的加以区分。以下笔者对“黑白合同”效力所作的简要分析：
一、是否对备案合同进行实质性变更来确定“黑白合同”的效力
根据我国有关合同的法律规定，合同条款涉及的内容很多，而且不同行业领域的合同文本格式以及内容条款也不尽一致。按照《合同法》第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和依据；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。该条还规定，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。《合同法》中并没有出现实质性条款的概念。实质性条款的概念首次出现在《招标投标法》中。按照学界通说，所谓合同实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。当事人经过协商在上述三个方面以外对合同内容进行修改、变更的行为，都不会涉及利益的重大调整，不会对合同的性质产生影响。也就是说，不会涉及“黑白合同”问题的认定和处理。工程价款、工程质量和工程期限三个方面，涉及固定招标人和中标人的基本权利义务。所谓价款，是有偿合同的主要条款，是取得标的物应当支付的对价。而工程价款，则是指发包人按照合同约定应当支付给承包人为其施工建设的对价。所
谓工程质量，是指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。所谓工程期限，是指建设工程施工合同中约定的工程完工并通过验收的时间。笔者认为，只有对以上三方面进行变更的招标合同之外的合同内容才是无效的。如果当事人签订的与招标合同不一致的合同在实质性内容上有相背离的情形，《招标投标法》第五十条一方面有“不得”的强制性规定，同时设立了责令改正制度，即是对这种情形的合同内容效力的否定。
二、工程招投标性质对黑白合同效力的影响
从有关“黑白合同”的存在情况来看，当事人签订“白合同”无一例外都是为了应付有关部门的监督检查，而不是为了实际履行。双方实际履行的都是“黑合同”。就此，双方通常都有具体的书面约定，或者由一方对一方作出书面的承诺。也就是说，“白合同”的内容并非当事人的真实意思表示。这又分为两种情况：
一种情况是，依《招标投标法》必须进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同（即“黑合同”），将工程发包给施工单位施工，但为了应付政府部门的依法监督和检查，而进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”或者直接签订了“白合同”并编造了与之相应的招投标文件用以备案。这种情况最易滋生腐败行为，签订“白合同”仅是为了规避法律法规的强制性规定。在此情况下，无论是“黑合同”还是“白合同”，都应以违背法律法规的强制性规定，“以合法形式掩盖非法目的”而认定无效，对有关责任人还应该根据情形追究行政责任，构成犯罪的还应追
究刑事责任。对此，《招标投标法》也有明确的规定。如果这种白合同的效力也予以肯定，显然有悖《招标投标法》。
另一种情况是，依法不属于必须招投标的项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，将工程发包给施工单位，但为了办理有关建设工程手续而进行徒具形式的招投标或者编造招投标“事实”并签订与编造的招投标“事实”相应的“白合同”以应付主管部门检查。在此情况下，如果双方已明确，“白合同”仅是用于办理建设手续之用而不作实际履行合同，这样“白合同”实际已经变成了“黑合同”的一部分，在法律法规没有明文禁止的情况下，当事人签订“白合同”的行为并不违法，故“白合同”并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工程款的依据；“黑合同”是否有效，则应看其是否存在合同无效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”、“恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”等合同法规定的合同无效情形，则应认定有效，并据以确定双方的权利义务。
三、是否是对中标合同的变更来确定“黑白合同”的效力
《合同法》中对合同的变更作了明确的规定。合同的变更，是法律赋予合同双方当事人的一项基本权利，是指对合同相关内容进行修改的行为。合同变更权的行使存在于所有的合同履行过程中，中标合同的履行当然也不例外。因此，如何正确区分合同的变更与规避中标