新三板已披露的对赌协议举例分析

笔者之前很久就想分析一下关于新三板的对赌协议了。那么，什么是对赌协议呢？笔者不想找什么高大上的定义，只是通过通俗的语言将其进行描述，先提供一个通俗的概念，因为部分投资机构在投资企业的时候，会与企业签订对赌协议，约定未来几年最低的利润金额，或者未来几年内上市。如果不能达到利润金额或者上市成功，就会要求实际控制人进行股份的回购，当然要计算利息。这个“对赌”，其实就赌的是未来的利润情况。那么，关于对赌协议，在新三板申报企业中，是否可以存在？如果存在，又该如何进行披露呢？这是一个很敏感，又非常重要的话题。感觉这个问题就像一块遮羞布，总是欲语还休，遮遮掩掩的。有什么大不了的，今天笔者就来好好啃一啃。

如果从券商，审计师，律师等中介机构的的角度讲，当然没有是最干净的，因为什么也不用做。而如果存在对赌协议，一般情况下，中介机构会要求企业与投资机构签订对赌协议取消的协议，即让对赌协议失效，来将未来的此种不确定性降低到最低，这当然可以理解。

但是，如果遇到了有对赌协议，同时投资方又不愿意取消的情况，该怎么办？难不成就不申报了吗？关于这个问题，其实证监会，新三板公司并没有明确规定的。很多中介机构都强烈要求企业取消这个协议（如果有签订过这样的协议），这样中介机构的责任会减轻很多，大部分企业也是这样做的。

其实，笔者更觉得有时候啊，腰杆挺直了，没必要对证监会或者新三板公司低声下气，政策度还没有呢，何必想当然的认为不可以呢？证监会和新三板公司只是“服务”部门而已。而这个舞台应该是民营企业的大舞台才对。证监会和新三板公司正在这样转变着思路。

但是，话虽如此，但是其实上，通过分析可以看出，存在对赌协议的企业：（1）基本上都是先披露了对赌协议的内容，再签订承诺说明在上新三板的时点已将其失效了；（2）或者将对赌的责任从企业转移给实际控制人个人。

笔者选取两家新三板公司，都在“股份转让说明书”中很详细的披露的对赌协议，并披露了失效的过程。用了不少篇幅，笔者觉得有必要，因此今天啃一啃。新三板上像这样披露的不少。随意选了两家：安达科技（股票代码：830809；挂牌时间：2014-06-18）；易事达（股票代码：430628，挂牌时间：2014-01-24）。

一、关于安达科技（股票代码：830809；挂牌时间：2014-06-18）

新三板股份转让说明书中是这样披露的：

（五）2012 年3月增资

1、股东会决议

2012 年2月23日，经易事达有限股东会决议，同意将注册资本增加至1,561.04 万元，新增注册资本231.04 万元由新股东钟山九鼎及湛卢九鼎缴纳。钟山九鼎以货币投入1,648.75 万元，其中152.37 万元计入注册资本，其余1,496.38 万元计入资本公积。湛卢九鼎以货币投入851.25 万元，其中78.67 万元计入注册资本，其余772.58 万元计入资本公积。

增资明细如下：

2、验资情况

2012 年3月21日，中瑞岳华出具《验资报告》（中瑞岳华验字【2012】第0051 号），验证上述股东出资情况。

3、工商登记情况

2012 年3月5日，深圳市市场监督管理局向易事达有限核发了注册资本变更后的《企业法人营业执照》（注册号：440306103172437）。公司工商登记的股权结构如下：2012 年3 月5 日，深圳市市场监督管理局向易事达有限核发了注册资本变更后的《企业法人营业执照》（注册号：440306103172437）。公司工商登记的股权结构如下：

4、本次增资的对赌条款情况

在本次增资过程中，增资方钟山九鼎及湛卢九鼎（甲方）、公司（乙方）、公司股东段武杰及周继科（丙方）签订了增资补充协议，约定了对赌条款，主要内容包括如下：（1）业绩补偿

公司2011年、2012年、2013年的净利润分别不得低于2,500万元、3,300万元、4,300万元，同时2012年、2013年实现净利润累计不低于7,600万元，如果不能完成以上任一业绩指标，由丙方段武杰及周继科对甲方钟山九鼎和湛卢九鼎根据约定作出现金补偿，自有资金不足的，由公司向甲方单向分红或丙方将分红所得支付甲方补足。

【笔者评点】：此处就是一个很常用的业绩补偿对赌。即约定一定的利润金额，企业必须做到。如果没有做到，将由控股股东补足；如果控股股东无法补足的，将由公司主体单方向分红补助。可见，这个对赌已经超出了企业的范围，与个人股东进行对赌。即如果利润没有达到要求，将由公司个人股东补偿差额，个人股东资产不足以补偿的，将由公司“单方面分红”不足差额。

读下来感觉怎么样，笔者感觉投资机构的条款确实严格，但是反过来想，也只有这样才能保证投资机构资金的安全性，因为投资机构的资金也是代别人投资而已，这才是投资机构负责人的表现。

（2）退出安排

①除非甲方另以书面形式同意延长，本次投资完成后，如果：

A. 乙方2014 年6月30日前未提交发行上市申报材料并获受理；

B. 乙方2014年12月31日前没有完成挂牌上市。

C. 乙方2011 年实现净利润低于2,000万元, 或者2012年实现净利润低于2,600万元,或者2013 年实现净利润低于3,400万元。

甲方有权选择在上述任一情况出现后要求乙方及/或丙方以约定价款回购或购买甲方持有的全部或部分乙方股权。

【笔者评点】：这一条也是非常严格的，对上市申报材料的时间点进行了详细约定。这也是为了保证投资机构资金安全性的方式，是可以理解的。对企业是要求的很严格。

②如果出现以下任何一种情况：

A. 丙方或丙方实际控制的其他方投资、经营任何与乙方主营业务相同或者相关的其他业务或企业；

B. 实际控制人发生重大变化，或者实际控制人不履行其管理控制公司的义务；

则甲方有权选择在上述任何一种情况出现后要求丙方或乙方受让甲方持有的全部或部分乙方股权，乙方及丙方承诺以约定价格受让；

如果乙方、丙方不能按照前述要求受让甲方所持股权，甲方还可以选择向第三方转让股权，甲方按照本款约定向第三方转让股权实际所得少于根据前述约定甲方应得款项的差额，由乙方和丙方予以补足。

【笔者评点】：这一条也是很严格的，就是如果投资机构不能按照上面的通过股东回购卖出股份的话，投资机构是可以将股份卖给第三方的，并且差额必须由大股东补足。仔细读起来，确实严格。

退出有关约定自公司向中国证监会递交正式申报材料时自动失效；若乙方中止或放弃上市计划，或者乙方上市申请被否决，或者乙方上市申报材料被撤回，或者上市申请文件提交之日起12 个月内尚未取得证券监管机构核准上市的批文，则该等退出约定的效力即自行恢复，且甲方对失效期间有关退出的相应权力具有追溯力，有关期间自动顺延。甲方根据上市申报进度等情况书面同意暂缓前述权利自动恢复除外。

（3）清算财产分配

乙方如果实施清算，则在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后，对乙方的剩余财产进行分配时，乙方和丙方保证甲方获得其对乙方的全部实际投资加上在乙方已公布分配方案但还未执行的红利中甲方应