关于对赌协议条款的处理

在目前流行的引入私募后再运作上市的模式中，多数企业都与私募机构签订对赌条款，一方面是保障了私募资金的安全性，另一方面也是企业能获得高市盈率的一项承诺。但是对赌协议条款多是涉及董事会的权限、股份回购、上市时间限制等特殊安排条款，这可能会影响到拟上市企业的股权稳定性等问题，在保代培训中，证监会也明确表示对于涉及到股权方面/董事会1票否决/优先清算等违反公司法

规定的条款，或是可能造成股权或经营不稳定的条款在上会前要取消或终止，实际情况是在反馈意见中就清理了，否则强行上会，估计很悬(如林丰牧业）。下面是关于对赌协议条款的披露和处理的案例，通过研究我们或许可以看到一些处理的思路。

案例一：江苏东光微电子（002504）

在补充法律意见书一中，反馈意见一、3、2005 年底中比基金对发行人进行增资，此后一直是发行人第二大股东。请补充披露：（1）中比基金增资发行人的协议的主要内容；（2）报告期内发行人股东大会、董事会的召开和决议情况；（3）公司董事、高级管理人员的提名和任免情况；（4）公司其他股东之间是否存在一致行动的其他协议或安排。请保荐人和发行人律师结合以上情况对公司实际控制人的认定审慎发表意见。

（一）中比基金增资发行人的协议的主要内容

经本所律师核查，中比基金增资发行人的协议主要内容如下：

1、协议名称：《增资协议》

2、签约主体：甲方为沈建平、詹文陆、徐志祥、林钢、李国华、陈俊标、钱旭锋；乙方为中比基金。

3、协议核心内容：

（1）增资目的：甲方为扩大发行人市场份额，购进新设备，引进乙方作为新的投资者对发行人进行增资，并将增资款专项用于购买VDMOS 生产线。

（2）增资时间：沈建平、乙方于协议生效之日起15 个工作日内将增资款汇入专项账户。增资方将增资款汇入公司指定的专项账户日为增资方行使股东权利的起始日（简称“起始日”）。

（3）增资方式：

①发行人未分配利润中的2000 万元按甲方原投资比例转增股本，转股比例为1 元转1 股，转股后股本42,675,311 股，每股净资产1.77 元，其余账面未分配利润由增资后新老股东按新持股比例共同享有。

②沈建平及乙方均以1.96 元/股的价格对发行人增资。沈建平增资1000 万元，其中5,102,041 元计入实收资本，计为5,102,041 股，剩余部分计入资本公积；

乙方增资4000 万元，其中20,408,163 元计入实收资本，计为

20,408,163 股，剩

余部分计入资本公积。计入资本公积部分由增资后的新老股东按新持股比例享

有。

（4）乙方权利：

①赎回：起始日后5 年内，如由于发行人经营业绩不符合上市要求，或是仅由于政策原因而未能在上海、深圳等证券交易所上市，乙方可要求原股东或发行人以现金形式赎回乙方所持全部股份，赎回价格为：赎回日发行人账面净资产×乙方所持股权比例。

②稳健持续经营保证：起始日后，如发行人经营业绩连续两年净资产收益率（扣除非经常性损益）低于10%，则乙方有权要求原股东或发行人以现金形式赎回乙方所持股权，赎回价格可为：4000 万元+（4000 万元×20%×起始日到赎回日天数/365-赎回日前乙方已分配的现金红利）。

③反稀释条款：基于下列前提，乙方原则同意公司向国内外知名的主要原材料供应商、客户或产业战略合作者或其他投资者认可的投资者增发股份。前述前提条件包括但不限于：

a)新股东的投资溢价比应不低于乙方本次增资的溢价比；（本次乙方的投资溢价，双方确认为：1.96：1）

b)新股东的介入将不会使沈建平失去控制权并且不得使乙方所占股

份低于25%，除非经中比基金书面同意；

c)新股东同意发行人于上海/深圳证券交易所发行或投资者认可的其他股票市场上市，并同意在上市发行条件成就时，积极促成发行人股票上市；

d)新股东原则上应以对发行人增资形式介入，而不是受让发行人原有股东已持有之股份。

（5）发行人股东大会权限调整：发行人股东大会以特别决议通过的，应由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的四分之三以上（不包括四分之三）通过。

（6）发行人董事会人员调整：发行人董事会新增7 名董事，总数为12 名，其中4 名独立董事。新增董事中，乙方直接委派2 名董事并向股东大会推荐2 名独立董事，沈建平委派1 名董事，并向股东大会推荐2 名独立董事。

（二）中比基金增资发行人协议的实际履约情况

1、根据发行人提供的资料，经本所律师核查，签约方在依据《增资协议》完成对发行人的增资后，以实际履约行为对《增资协议》的部分内容予以变更，具体情况如下：

（1）中比基金已放弃基于《增资协议》约定的稳健持续经营保证条款，要求缔约对方或发行人赎回股份的权利。

（2）《增资协议》关于发行人股东大会作出特别决议的约定，已被发行人股东大会决议修改。发行人现行有效的公司章程规定，股东大会作出特别决议应由出席会议的股东所持表决权的2/3 以上通过。（3）《增资协议》关于对发行人董事会的调整未完全执行，当时增资完成后，发行人董事会实际人数变更为8 名董事，中比基金向发行人推荐的两名候选人当选发行人董事。2008 年1 月后，发行人董事会人数变更为9 名董事，中比基金向发行人推荐了一名董事。（4）《增资协议》关于发行人董事会决策程序的约定，已被发行人股东大会决议修改。发行人现行有效的公司章程关于董事会决策程序的内容，与公司法的有关规定相一致。

2、2010 年3 月22 日，《增资协议》的原签约方沈建平、詹文陆、徐志祥、林钢、李国华、陈俊标、钱旭锋和中比基金共同签订《<增资协议>之补充协议》，签约方根据上述实际履行《增资协议》过程

中对协议内容的变更，约定《增资协议》中与上述实际履约不一致的条款以及《增资协议》关于中比基金股权赎回约定的其他条款无效，该等无效条款不再履行，不能再恢复；该等条款视为从来不曾约定过，签约方无权依该等条款向对方提出任何主张或权利要求，而无论其据以提出主张或权利要求的行为发生在补充协议签订之前或之后。

另外在招股说明书中还补充披露了以下内容：2010 年7 月8 日，《增资协议》的原签约方沈建平、詹文陆、徐志祥、林钢、李国华、陈俊标、钱旭锋和中比基金共同签订《<增资协议>之补充协议二》，签约方确认，原协议第8.5 条（反稀释条款）在江苏东光作出公开发行股票并上市的决议前，被双方有效执行。为支持江苏东光的发展壮大，双方确认不再执行原协议第8.5 条，自本协议生效之日该条款对江苏东光及协议双方不再有任何法律约束力，各方无权依该条款向任一方提出任何主张或权利要求。

博主说明：公司在处理过程中对持续经营保证条款、股东大会表决权条款、反稀释条款都得到调整和修改，而赎回协议则刚好在期限内不用说明。

案例二：江苏维尔利环保

我们在该公司披露的股本演变情况中(19-20页）看到了关于对赌协议条款的披露：

（五）2009 年10 月28 日，维尔利有限股东之间股权无偿转让