合同法灭失风险
篇一：标的物灭失的风险应由谁承担
标的物灭失的风险应由谁承担
发布日期：XX-08-15 文章来源：互联
【案情】
原告李某，男，1970年生。
被告科达电子有限公司，法定代表人赵某，厂长。
李某因个人需要到科达电子有限公司（以下简称“科达公司”）购买电视机。经过一番挑选和调试，李某决定购买单价4800元的东芝牌二十九英寸彩色电视机一台和与之相配的单价1200元的VCD影碟机一台，总价为6000元。当时李某因所带现金有限只付5000元，约定欠款1000元在第二天取货时全部付清。为了防止其已选定的电视机和VCD影碟机再被人买去，李某要求科达公司将其选定的电视机和VCD 影碟机另行存放。公司将其搬到经理办公室单独存放。不料，当日夜里经理室被盗，李某所选的电视机和VCD影碟机也一同被盗走。第二天，李某拿1000元钱来取货时，科达公司说，电视机和VCD影碟机昨晚全部被盗，不能发货，并让李某交清欠款1000元。李某与科达公司发生争执。双方争执不下，李某诉至法院，要求科达公司返还其预付款5000元。科达公司辩称，电视机和VCD影碟机已经卖给李某，所有权已经转移，风险责任应由李某负担，但由于本案的实际情况
比较特殊，不再要求李某给付欠款，但5000元已付货款不能返还，请求法院驳回李某的诉讼请求。
【审判】
本案涉及买卖合同中风险责任问题。
标的物风险是买卖合同订立后债权债务清结之前标的物因不可归责于双方任何一方的事由而发生买卖的事由。在这种情况下，由于任何一方都不对风险的发生负责，于是就发生应由何方负担损失的问题。如果风险由出卖人负担，出卖人则丧失向买受人追索标的物价款的权利；价款若已付，出卖人应承担返还价款给买受人支付价款的义务。如果风险由买受人承担，买受人仍负有向出买人支付价款的义务。这里所说的风险，是指标的物的灭失、损毁，必须是由于当事人以外的原因造成的，如果是由于当事人故意或过失造成的，则由有过错的一方承担损失。
《合同法》第142条规定：“标的物毁损，灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外”。根据这一规定，标的物所有权的转移有以下三种情况：其一，标的物风险责任自交付时起转移，这是标的物风险转移的一般情况；其二，法律另有规定的，从法律规定；其三，合同另有约定的，从合同约定，对于第二种情况，如合同法第143条规定的买受人迟延收受标的物的情况；对第三种情况，如合同法第144
条规定的当事人约定的情况。
综上可见，我国合同法是以交付作为判断风险转移的一般标准的。但联想到本法第133条的规定，“标的物的所有权自标的物交付时起转移。”所以，《合同法》的态度可以说是把风险的负担与所有权的归属联系起来也就是说谁拥有标的物所有权风险就有谁来承担。不过这一态度是间接推理所得而不是《合同法》的直接规定。但该条仅规定“标的物的所有权
自交付时起转移。”而未对标的物作种类物和特定物的区分，那么，可以认为不管是种类物还是特定物，所有权均自交付时转移。因此，标和物不管是种类物还是特定物，其所有权和风险责任均自交付时转移。
【法理分析】
对于本案如何正确处理，应首先明确以下两个问题：
1、关于案涉电视机和VCD影碟机的所的权是否移转的问题。这是处理本案的核心问题。科达公司与李某约定次日取货，这表明次日才是实际交付标的物的时间。依据上诉规定和我国《民法通则》第72条的有关规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”本案中李某所购物品所有权的转移须依该规定来认定。由于双方当事人并未约定李某所购物品自协议时起转移，也未约定所有权转移的
其他方式、时间，法律上也未另作规定，因此李某所购电视机和VCD影碟机的所有权只能从交付时起转移。
2、本案标的物灭失责任应如何分担的问题。既然电视机和VCD影碟机所有权转移的时间以交付时为界，那么在未交付之前，财产处于科达公司的控制、管理之下，并不处在李某的控制之下，其被盗时所有权仍归科达公司所有，科达公司应对电视机和VCD影碟机被盗承担风险责任。
因此，本案中，李某所购的电视机和VCD影碟机尚未交付，其被盗的风险责任应由出卖人科达公司承担，出卖人不仅丧失了向买受人李某追索价款的权利，还应承担向其返还已交付的价款的义务。
河口区人民法院刘金涛
篇二：合同法案例分析
合同法案例
一案情：Ａ县的甲公司与Ｂ县的乙公司于XX年7月3日签订一份空调购销合同，约定甲公司向乙公司购进100台空调，每台空调的单价XX元，乙公司负责在Ｂ县代办托运，甲公司于货到后立即付款，同时约定若发生纠纷由合同履行地法院管辖。乙公司于7月18日在Ｂ县的火车站发出了该100台空调。甲公司由于发生资金周转困难，于7月19日传真告知乙公司自己将不能履行合同。乙公司收到传真后，努力寻找新的买家，于7月22日与Ｃ县的丙公司签订了该100
台空调的合同。合同约定：丙公司买下这100台托运中的空调，每台单价1900元，丙公司于订立合同时向乙公司支付１万元定金，在收到货物后15日内付清全部货款；在丙公司付清全部货款前，乙公司保留对空调的所有权；如有违约，违约方应承担合同总价款20％的违约金。乙公司同时于当日传真通知甲公司解除与甲公司签订的合同。铁路运输过程中于7月21日遇上泥石流，30台托运中的空调毁损。丙公司于7月26日收到70台完好无损的空调后，又与丁公司签订合同准备将这70台空调全部卖给丁公司。同时丙公司以其未能如约收到100台空调为由拒绝向乙公司付款。
请回答下列问题：
１．乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是什么？在解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主张违约责任？
２．假设甲公司以乙公司解除合同构成违约为由向法院起诉，请问哪个法院有管辖权？为什么？
３．遭遇泥石流而毁损的空调损失应由谁承担？为什么？
４．乙公司认为丙公司拒绝付款构成违约，决定不返还其定金，还要求其支付３．６万元的违约金，问其主张能否得到支持？为什么？
５．丙公司与丁公司所签合同的效力如何？为什么？
参考答案及分值：（两种答案，结合着参考一下）
（１）在与甲公司合同履行期届满前，乙公司可以因为甲公司的预期违约行为而单方解除
合同。（１分）解除合同时，乙公司可以向甲公司主张违约责任。（１分）合同法第九十四条规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，非违约方可以解除合同。”解除合同后并不影响违约方负担违约责任。
（２）甲公司以乙公司解除合同构成违约为由，根据协议管辖起诉，合同履行地Ｂ县人民
法院有管辖权。（１分）因为根据协议管辖由合同履行地法院管辖。双方没有约定交货地点，则按交货方式确定合同履行地。代办托运的，以货物发运地Ｂ县为合同履行地，所以Ｂ县人民法院有管辖权。（１分）
（３）因泥石流而毁损的空调由甲公司负担。（１分）因为代办托运的买卖合同，风险自货
交第一承运人起风险转移给买受人。（１分）
（４）乙公司的主张不能得到支持。（１分）因为违约金和定金不能并用。（１分）
（５）丙公司与丁公司所签订合同属于效力未定。（１分）因为乙公司与丙公司约定了所有权保留，丙公司没有付清空调货款前，空调所有权还归乙公司。丙公司在没付清空调货款的情况下，签订转卖空调的合同，属于无权处分，丙
公司与丁公司的合同效力是效力未定的合同。（１分）答案
（1）乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是预期违约。在此解除合同的情形下，乙公司可以向甲公司主张违约责任。预期违约也是违约的一种情况。根据
《合
同法》第108条的规定，一方当事人预期违约的，另一方当事人可以在履行期限届满之前要求其支付价款或者报酬。
（2）B县人民法院有管辖权。因为双方的协议管辖有效，合同的履行地为货物发运地B 县，所以B县人法院有管辖权。
（3）遭遇泥石流而毁损的空调的损失应由甲公司承担。因为本题中货物的风险自交付第一承运人时转移，乙公司已经完成交付，因此风险应由甲公司承担。
（4）乙公司的主张不能得到支持。
（5）丙公司与丁公司订立的合同效力未定。因为丙公司并未取得货物的所有权，在这
种情况下，其与丁公司签订的买卖合同属于无权处分行为，根据《合同法》第51条的规定，
二案情：XX年2月10日，甲公司与乙公司签订一份购买1000台A型微波炉的合同，约定由乙公司3月10日前
办理托运手续，货到付款。乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了50台B型微波炉。甲公司于3月13日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的1000台A 型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期为货到后10天内。3月15日，上述货物在运输途中突遇山洪爆发，致使100台A型微波炉受损报废。3月20日货到丙公司。4月15日丙公司以部分货物质量不符合约定为由拒付货款，并要求退货。顾客张三从丙公司处购买了一台B型微波炉，在正常使用过程中微波炉发生爆炸，致张三右臂受伤，花去医药费1200元。
1．如乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款，甲公司应否付款？为什么？
2．乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归谁？为什么？
3．对因山洪爆发报废的100台微波炉，应当由谁承担风险损失？为什么？
4．对于乙公司多装的50台B型微波炉，应当如何处理？为什么？
5．丙公司能否拒付货款和要求退货？为什么？
6．张三可向谁提出损害赔偿请求？为什么？
参考答案：
1．不应当。因为合同约定货到付款，而实际上货未到，
或甲公司享有先（后）履行抗辩权。
2．属于甲公司。出卖人乙在将货物交给第一承运人时视作交付已经完成，此时货物所有权已经转移给甲公司。
3．由丙公司承担。因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人承担。
4．乙公司有权请求丙公司返还。因为属于不当得利。
5．无权拒绝付款和要求退货。因为合同约定了质量检验期间，丙公司在此期间未提出异议，视为质量符合要求。
6．张三可向丙公司索赔，也可向乙公司索赔。因为对因产品缺陷造成的人身损害，受害人有权向其制造者或销售者索赔。
三案情：甲与乙订立了卖牛合同，合同约定甲向乙交付5头牛，分别为牛1，牛2，牛3，牛4，牛5，总价款为1万元；乙向甲交付定金3000元，余下款项由乙在半年内付清。双方还约定，在乙向甲付清款项前，甲保留该五头牛的所有权。甲向乙交付了五头牛。根据合同法及相关法律回答下列问题：
1、设在牛款付清之前，牛1被雷电击死，该损失由谁承担？为什么？
2、设在牛款付清之前，牛2生下一头小牛，该小牛由谁享有所有权？为什么？
3、设在牛款付清之前，牛3踢伤丙，丙花费医药费和
误工费共计1000元，该损失由谁承担？为什么？
4、设在牛款付清之前，乙与丁达成一项转让牛4的合同，在向丁交付牛4之前，该合同的效力如何？为什么？
5、设在牛款付清之前，丁不知道甲保留了牛的所有权，乙与丁达成一项转让牛4的合同，作价XX元且将牛4交付给丁。丁能否据此取得牛的所有权？为什么？
6、在牛款付清之前，乙将牛5租与戊，租期3个月，租金200元。该租赁协议是否有效？为什么？
7、合同中的定金条款效力如何？为什么？
参考答案（两个答案，结合着看）
1、损失由乙承担。甲虽然保留了牛的所有权，但没有与乙约定牛的损毁、灭失的风险负担问题，因此，牛的损毁、灭失的风险自甲将牛交付于乙时由乙负担。
2、小牛应由乙享有所有权。按照《合同法》的规定，标的物在交付之前的孳息归出卖人所有，交付之后的孳息归买受人所有。甲虽然享有牛2的所有权，但因牛2已交付于乙，因此，牛2所生小牛应归乙所有
3、损失由乙承担。按照《民法通则》的规定，饲养的动物造成他人损害的，动物的饲养人或者管理人应当承担民事责任。乙是牛3的管理人，因牛3造成他人损失，乙应承担责任。
4、合同效力待定。因为甲保留牛4的所有权，在乙未
付清款项前，乙对牛4并不享有所有权，因此，乙将牛4卖给丁属于无权处分，该合同的效力待定。
5、丁可以取得所有权。丁作为善意受让人，已支付了相应的价款并取得牛4的占有，构成善意取得，可以取得牛4的所有权。
6、租赁协议有效。在乙付清牛款之前，牛5的所有权虽然属于甲，但乙基于买卖合同对牛5享有使用收益权。因此，乙有权将牛5出租，并获得相应的租金收益。
7、定金条款部分无效。根据《合同法》的规定，定金不得超过主合同标的额的20%，即1万元的20%。合同约定定金3000元，超过了20%，超过部分不具有定金的效力答案：
（1）涉及买卖合同中标的物毁损、灭失的风险承担问题。依我国《合同法》第142条规定，除非法律另有规定或者当事人另有约定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。本题中，乙虽然未取得牛1的所有权，但牛1已交付乙占有，故应由乙承担牛1死亡的风险。
（2）涉及买卖合同中标的物所产生天然孳息的归属问题。依《合同法》第163条规定，标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。本题中，牛2已经交付买受人乙占有，故所生天然孳息小牛
自应归其所有。
（3）涉及饲养的动物致人损害时的责任承担问题。依《民法通则》第127条规定，饲养的动物致人损害的，由动物的饲养人或管理人承担责任。本题中，踢伤丙的牛3已转由乙占有和管理，乙应负牛致人损害的赔偿责任。
（4）涉及因无权处分而订立的合同的效力问题。在牛款付清之前，牛4的所有权属于出卖人甲，因此，买受人乙对牛4并无处分权。其与丁订立的转让牛4的合同为无权处分而订立的合同。依《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。因此，在乙向丁交付牛4之前，其所订立的合同为效力未定的合同。
（5）涉及动产的善意取得制度问题。若乙已经将牛4交付给丁，而丁对甲保留牛的所有权并不知情，并已经支付了牛的对价，则丁可依善意取得制度而取得牛4的所有权。
（6）涉及出租他人之物所订立合同的效力及法定孳息的归属问题。在牛款付清之前，牛5的所有权归出卖人所有，但买受人乙依买卖合同占有牛，依法享有对牛的使用收益的权利，故其与戊订立的租赁合同合法有效。因租赁合同所取得的租金为牛5的法定孳息，依《合同法》第163条规定，应归属买受人乙所有。
（7）涉及定金问题。依我国《担保法》第91条规定，
定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本题中，主合同标的额为1万元，而约定的定金为3000元，超过了百分之二十的限制，故超过部分不具有定金的效力。超过部分可视为预付款。
四（此题是书上老师讲过的案例）案情：某甲与某工厂订立了一份买卖汽车的合同，约定由工厂在6 月底将一部行驶3万公里的卡车交付给甲，价款3万元，甲交付定金5000元，交车后15日内余款付清。合同还约定，工厂晚交车一天，扣除车款50元，甲晚交款一天，应多交车款50元；一方有其他违约情形，应向对方支付违约金6000元。合同订立后，该卡车因外出运货耽误，未能在6月底以前返回。7月1日，卡车途经山路时，因遇暴雨，被一块落下的石头砸中，车头受损，工厂对卡车进行了修理，于7月10日交付给甲。10天后，甲在运货中发现卡车发动机有毛病，经检查，该发动机经过大修理，遂请求退还卡车，并要求工厂双倍返还定金，支付6000元违约金，赔偿因其不能履行对第三人的运输合同而造成的经营收入损失3000元。另有人向甲提出，甲可以按照《消费者权益保护法》请求双倍赔偿。工厂意识到对自己不利，即提出汽车没有办理过户手续，合同无效，双方只需返还财产。
[问题]（1）汽车买卖合同是否有效？
（2）卡车受损，损失应由谁承担？
（3）甲能否按照《消费者权益保护法》请求双倍赔偿？
（4）甲能否要求退车？
（5）甲能否请求工厂支付违约金并双倍返还定金？
（6）甲能否请求工厂赔偿经营损失？
（7）甲能否同时请求工厂支付6000元违约金和支付每天50元的迟延履行违约金
【参考答案】
（1）汽车买卖合同有效。因为双方主体资格有效，订立合同的程序、标的物均合法。
（2）卡车受损应由工厂承担责任，因为根据《合同法》142条的规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担。本题卡车尚未交付，受损的风险应由工厂承担。
（3）甲不能请求双倍赔偿。因为甲与工厂之间的汽车买卖合同关系不受消费者权益保护法的调整。
（4）甲有权要求退车，因为根据《合同法》111条的规定，受害人有权合理选择要求对方承担修理、更换、重作、减少价款等违约责任。
（5）甲不能既请求工厂支付违约金，同时要求双倍返还定金，因为根据《合同法》116条的规定，不能同时选择两种罚则。
（6）甲可以请求工厂赔偿经营损失。因为根据《合同
法》113条的规定，一方当事人履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。
（7）甲可以同时请求工厂支付6000元的违约金和支付每天50元的迟延履行违约金。五（此题非老师上课讲的案例）案情：某甲和某工厂订立一份买卖汽车的合同，约定由工厂在６月底将一部行驶３万公里的车交付给甲，价款３万元，甲交付定金５０００元，交车后１５日内余款付清。合同还约定，工厂晚交车一天，扣除车款５０元，甲晚交款一天，
应多交车款５０元；一方有其他违约情形，应向对方支付违约金６０００元。合同订立后，该卡车因外出运货耽误，未能在６月底以前返回。７月１日，卡车在途经山路时，因遇暴雨，被一块落下的石头砸中，车头受损，工厂对卡车进行了修理，于７月１０日交付给甲。１０天后，甲在运货中发现卡车发动机有毛病，经检查，该发动机经过大修理，遂请求退还卡车，并要求工厂双倍返还定金，支付６０００元违约金，赔偿因其不能履行对第三人的运输合同而造成的经营收入损失３０００元。另有人向甲提出，甲可以按照消费者权益保护法请求双倍赔偿。工厂意识到对自己不利，即提出汽车没有办理过户手续，合同无效，双方只需返还财产。
根据上述案情，请回答：
１．汽车买卖合同是否有效？
２．卡车受损，损失应由谁承担？
３．甲能否按照消费者权益保护法请求双倍赔偿？
４．甲能否要求退车？
５．甲能否请求工厂支付违约金并双倍返还定金？
６．甲能否请求工厂赔偿经营损失？
７．甲能否同时请求工厂支付６０００元违约金和支付每天５０元的迟延履行违约金？参考答案及分值
１．无效。（１分）答案依据及解析合同法第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时
生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。车辆、船舶、房屋等的买卖，依照法律规定必须办理登记手续。因卡车没有办理过户手续，故本案的买卖合同无效。
２．工厂。（１分）答案依据及解析合同法第一百十四二条规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案在卡车受损时，工厂尚未向甲交付卡车，因而卡车所受的损失应由工厂承担。
３．不能。（２分）答案依据及解析消费者权益保护法第四十九条规定：经营者提供的商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的
金额为消费者购买商品的一倍。工厂提供车辆给某甲的时候没有发现有欺诈行为。此外，根据合同法的规定，双方的合同属无效合同，而根据消费者权益保护法规定的双倍赔偿的情况是在合同有效的情况下，一方当事人基于欺诈而违约。
４．可以。（１分）答案依据及解析合同法第五十八条条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。５．不能。（１分）答案依据及解析合同法第一百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
６．不能。（１分）答案依据及解析依据合同法第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中车辆买卖未登记而致合同无效，双方当事人都有过错，故应各自承担相应的责任。
７．可以。（２分）答案依据及解析合同法第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁
机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
篇三：XX《合同法》风险负担规则
《合同法》风险负担规则
一、风险负担概说
1、"风险"的概念
"风险"一词，在不同场合使用有不同的意义，如经济学意义上的风险是指"人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合"。
但在大陆法系的债法上，风险是指当事人一方的债务因不可归责于双方当事人之事由而不能履行，由此所产生的损害状态。它包括以下情况：
（1）给付风险（或称履行风险），即因不可归责于债务人的事由而导致嗣后履行不能时，债权人能否请求重新给付；
（2）价金风险，即因不可归责于双方的事由而导致标的物灭失时，其价金之危险由谁负担；
所谓风险负担，顾名思义，即指上述风险应由谁来负担，换言之，就是将上述风险在债权人和债务人之间进行分配。另外还有一个与风险负担相类似的概念"风险转移"，其实二者并无太大差别，惟静态与动态不同角度考察而已。
笔者注意到，当前一些辅导班有将合同法上的"风险"与
其他意义的"风险"混淆的倾向，例如，有考生问：买卖车辆未办理过户手续，车辆发生交通事故，原车主是否应当承担责任？按照相关司法解释，此时车主不承担责任。某辅导班对此的解释是："车辆即使未办理过户手续，其风险自交付时发生转移，因此如果发生交通事故，原车主对此不承担责任。"其结论固然没错，但不应把标的物侵权的后果理解为风险负担，这是由侵权行为制度解决的问题。在此特别提醒考生注意！
2、"不可归责事由"的含义
要明确风险负担的含义，有一个关键词必须理解好，那就是何为"不可归责事由"？
《合同法》并没有对"不可归责"的含义作出明确规定，而其在分则231条中又使用了"不可归责"的字眼（该条直接借鉴了台湾民法435条）。
应当指出，"不可归责"这个词语在不同的制度背景下有不同的含义。近代民法最初以"过错"为合同责任的归责条件，那么不可归责就是指"没有过错"。但现代合同法已经完成了由"过错"责任向"严格责任"的转化，我国《合同法》107条也采纳了严格责任，所谓严格责任，是指除非有法定的免责事由，否则债务人没有履行债务就要承担违约责任，而不考虑债务人有无过错。《合同法》的法定免责事由为
不可抗力。因此所谓的不可归责事由，就应当指因法定
或约定的免责事由而导致的不利状态。
值得注意的是：（1）严格责任并非贯穿于整个合同法，分则中的一些具体合同仍然遵循过错原则，这时"不可归责"仍然是"没有过错"的意思；（2）《合同法》231条（租赁合同的风险负担）使用的"不可归责"字眼，其含义也应当为"没有过错"，这是因为租赁合同中承租人对标的物的妥善保管性质上属于附随义务，以过错为归责原则。
二、"风险负担"的一般规则
大陆法和英美法的理论在"风险"含义上的阐释并不相同，前者仅指价金风险，后者的范围则要大得多，除了履行风险、价金风险外，还包括了预期利益风险和标的物损毁、灭失的风险。尽管如此，这也仅仅是表述差异，在对风险的最终分配上，二者并无太大差别。综观各国的规定，对于风险负担的一般规则主要有以下两种体例：
（1）债权人主义。因不可归责于债务人之事由致给付不能，债务人免除给付，且仍可向债权人请求对待给付，即因给付不能所生损害，终结的由债权人承担。
（2）债务人主义。因不可归责于债务人之事由致给付不能，债务人需要重新给付，或者虽免除给付，但债权人对待给付的义务亦同时免除，即因给付不能所生损害由债务人承担。
（3）所有人主义。一般认为，英美法系采纳此种立法
合同管理风险及防范 姓名 :宋召科 班级 :机电（本）091 学号 :2009322112 本页为著作的封面，下载以后可以删除本页！ 【最新资料 Word 版 可自由编辑！！】
【论文摘要】市场经济即是法律经济、契约经济。企业在生产、经营、管理活动过程中更是通过合同来确定交易各方的权利义务，并以此约束对方进行经济活动，达到交易目的。企业经营管理的成败在一定程度上取决于合同的签订和管理，然而，由于企业因未能建立和完善一套与市场经济法律体系相适应的合同管理体制，造成合同法律风险接连发生，而法律风险一旦产生，企业自身又没有掌控和处理的措施，往往会给企业带来难于挽回的损失。因而，如何做好企业合同管理及合同风险的防范在企业管理中有着非常重要的作用。 【关键词】合同管理合同风险风险防范 随着我国社会主义市场经济的建立，合同管理的风险也相应增大，加强合同管理，重视合同风险的防范，对于维护企业权益、信誉和形象至关重要。企业合同管理的风险有哪些？企业又应该如何防范合同风险？这是管理管理者应该有所了解的问题，更是企业的法律顾问、法务人员应该深入了解的问题。下面我们来浅谈一下合同管理中的风险及其防范： 合同管理的风险 在现代企业制度中，合同管理是企业管理中的一项重要内容，因此，从制度层面上讲，大多数企业都建立了合同管理的相关制度，比如归口管理和责任管理制度等，但是在实际执行中，还是难免这样那样的风险。合同管理中常见的风险主要存在于以下几个方面： 1 合同签订前的准备工作做得不够。签订合同前如果不注意合同对方的资信审查，会导致企业遭受经济损失，严重时甚至会影响企业的正常运转或引发企业的全面亏损或破产。或者虽然前期注意了资信审查，但在过程中对对方的经营状况、财务状况等缺乏持续关注，不能及时掌握对方的资信变化信息，致使企业蒙受损失。 2合同签订履行监控制度不完善。合同履行指的是合同约定义务的执行，表现为当事人执行合同义务的行为。履行监控，是为保护合同的正当履行，而建立的相应合同执行的调整和控制制度。为保证公司或企业的合同能够得到有效执行，保证公司的正常运转，一些中小企业也建立了相应的合同管理机构或相应的法律顾问制度，但由于各业务职能部门协调或深入监控的程度不同，致使合同履行中因为不到位的管理，而使好的制度不能取得好的结果。作为领导者和决策者，一定要意识到合同制度已经逐渐成为企业管理的必要手段，一定要将这种管理制度落实到实处并且加以贯彻，而不仅仅只是当成一种摆设。而是要落实合同管理的机构、人员和制度，建立健全合同台账、档案制度，使合同管理逐步规范化、从而规范企业的签约和履行行为，堵塞漏洞。 3 违反法律法规签订无效合同。“通过强制履行承诺帮助人们实现他们的私人目标”是合同立法的目的。我国合同法第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定而签订的合同属于无效合同，而无效合同不受法律保护。例如，企业之间签订借贷合同或联营合同时设立的保底条款、担保合同中以政府机关作为保证人等，这些条款依法无效，也因此无法受到法律保护。 4企业规章制度不完善，合同签订权限不明。有的企业只是原则规定了各类合同如何签订，对合同管理等方面的规定却很少，可操作性不强。例如，一些集团企业的基层单位都有自己的合同专用章，签合同就是基层单位自己说了算，上级公司也很少对下级公司签订的合同进行审批。
劳动合同管理风险防范 新劳动合同法出台以来,企业压力很大,同时有很多地方没有去参透.到底应该怎么做才能避免一些不必要的风险呢.2008年最新劳动法的风险管理. 劳动合同管理风险防范 一、劳动合同基础 （一）劳动合同的签订 1、劳动合同签订的主体：劳动者与用人单位 劳动者：有民事行为能力，符合就业年龄 用人单位除《劳动合同法》第二条规定的范围，还包括《条例》第三条的规定的范围，另外，《条例》第四条规定的内容在签订合同时应注意。 2、劳动合同签订的时间要求 《劳动合同法》规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，如果在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。（《劳动合同法》第十条第二款：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。） 3、不签订劳动合同的法律责任 a、用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但在自用工之日起一年内订立了书面劳动合同的，应当在此期间向劳动者每月支付二倍的工资。（《劳动合同法》第八十二条第一款：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。）上述规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。（《实施条例》第六条第二款） b、用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。（《劳动合同法》第十四条第三款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。） (《条例》第七条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。) 4、劳动者不愿签劳动合同的处理（条例第五、六条） 第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。 第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与
采购合同的法律风险防范 合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的意思表示一致的协议，是反映交易的法律形式。依法成立的合同，受法律保护。采购合同是《合同法》中买卖合同作为买方的一种表现形式，采购合同的法律风险，是指企业在订立、履行采购合同的过程中，未来实际结果与预期目标发生差异而给企业造成损害的可能性，如不注意防范和控制法律风险，将会引发诸多的合同纠纷，甚至会给企业带来不可估量的损失。 一、采购合同签订之前的法律风险预防 (一)主体资格审查 签订合同前，应对供货方的资格进行认真审查。供货方作为采购合同的一方当事人，对其资格进行审查是防范合同风险的源头。要想保证交易安全，首先应当了解“交易对手”。通过主体资格审查，判断对方当事人是否具有订立合同的相应的民事权利能力和民事行为能力。 主体资格审查主要可分为自然人，法人两类。对自然人而言，要查验其身份证，确认其具有完全民事行为能力(即年满18周岁)，否则该自然人不具有签约资格。一般而言，除非即时清结的采购合同，不建议与自然人签订采购合同。采购合同的供货方大部分是公司法人。审查公司法人的主体
资格，一般是查验对方的三证是否齐全，特别专注其基本信息，如法定代表人、地址、年检状况。营业执照不方便查验的，也可以到工商局查询其基本状况。在了解上述情况过程中如果发现异常，如未通过年检，采购方要适时调整合同条款或者不再与之签约。 (二)履约能力调查 通过履约能力调查，查明对方当事人的经济实力、信用情况和不良行为记录，为避免合同风险提供有力保障。根据以往经验，履约能力调查是通过公共信息、特别渠道信息和对方提供的情况进行综合分析判断。公共信息主要是通过网络收集对方的销售规模、市场声誉等相关信息。特别渠道信息主要是公司人员通过自身资源了解对方的具体情况。对方提供的情况也是判断其履约能力的重要依据。例如，通过公共信息的掌握，可以判断对方提供的相关情况是否真实，从而判断其诚信程度。 二、采购合同签订过程中的法律风险控制 采购合同的签订过程实际是合同双方确定并填写合同条款的过程。在此将流程简要梳理如下： 1、合同的主体 采购合同的主体指买受人和出卖人，亦称需方和供方或买方和卖方，是合同的当事人，是合同权利、义务的具体承担者。当事人的名称或姓名和住址—定要清楚。企业或单位应
The obligee in the contract can accomplish the goal in a certain period by discussing the agreed rights and responsibilities. 甲方：___________________ 乙方：___________________ 时间：___________________ 风险合同
编号：FS-DY-47440 风险合同 风险转移是货物买卖合同中最实际的一个问题，直接关系到当事人的利益平衡。我国《合同法》对货物买卖合同的风险转移作出较为详尽的规定，弥补了我国原《经济合同法》和《涉外经济合同法》的一大缺陷，解决了我国国内合同立法与我国加入的《联合国国际货物销售合同公约》的衔接，完善了我国货物买卖合同法律制度。 一、风险的含义 风险，在不同的范畴有着不同的含义。在法学范畴，我国学者通常认为，风险是一个法律术语，是指货物可能遭受的各种意外损失，如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏、扣押及不属于正常损耗的腐烂变质等等。我国《合同法》和一些国际公约所涉及的风险，是指货物的毁损、灭失的危险，即货物发生毁坏、灭失的可能。 但是，法律规定，并不是对风险作诠释，而是用来确定
买卖当事人对这些可能发生的货物毁损、灭失承担责任。《联合国国际货物销售合同公约》第66条作了这样的表述：“货物在风险转移到买方承担后遗失或损坏，买方支付价款的义务并不因此解除。”这实际上是规定货物发生损坏或灭失时买方是否有支付价金的义务。这个问题在德国法上被称为价格风险。把风险视为价格风险，并没有揭示出风险这一法律概念的真正含义。如果买方未能及时领受合同项下的货物或卖方出卖标的物质量不符合同要求，风险则由违约方承担，许多国际公约和贸易规则以及国内立法都是这样规定。在这种存在违约的情况下，风险应当由违约方承担。我国《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”合同履行不存在违约时，风险似乎就是价格风险，但在这种存在违约的情况下，风险不仅仅指价格风险。风险转移与价格风险是两个不同的概念。因此，风险的真正含义应是仅指承担风险责任的一方当事人必须承担货物损坏或灭失的责任，而不得要求另一方当事人对此承
三、风险点实例 （1）风险点一（挂靠问题）：挂靠监理单位后开展监理业务的，监理合同是否有效？ 案例：南通正元工程项目管理有限公司与浙江新中环建筑设计有限公司建设工程监理合同纠纷（南通市中级人民法院（2017）苏06民终28号2017-07-05二审民事） 案例分析：新中环公司与正元公司虽然都具备房屋建筑工程监理甲级资质，但因新中环公司未能及时到建设行政管理部门进行资质核验申报，导致其无法跨省承接案涉监理工程，因而与正元公司订立合作协议，并以正元公司的名义承接并开展案涉工程监理业务。双方订立的合作协议违反了《建设工程质量管理条例》的禁止性规定。从双方合作协议约定的权利义务内容及利润分配来看，也体现出“以合作为名，行挂靠之实”的特点。因此，该合作协议既具备合作关系的特征，又具备挂靠关系的特征。 尽管如此，因《建设工程质量管理条例》第三十四条的规定不属于效力性的强制性规范，而是管理性的强制性规范，故不影响双方合作协议的效力，由此可能产生的行政处罚后果不属于人民法院职责范围，本院对此不予审涉。目前，正元公司未有相反证据推翻上述生效判决，故仍应遵从生效文书的既判力，确认双方合作协议的效力。 案例结论：基于挂靠关系签署的《建设工程监理合同》有效。 律师建议：在签署建设工程监理合同过程中，甲方应当对乙方的监理资质、营业执照、营业状况、是否涉诉被吊销资质等作详细了解，若属于跨省的监理单位，还应当到项目当地的建设行政管理部门进行资质核验申报，否则会给后期监理合同的备案、监理费用的结算带来不确定因素。
（2）风险点二（项目证件瑕疵问题）：建设工程监理合同纠纷涉及项目未办理工程规划许可证等证件，是否影响建设工程监理合同的效力？ 案例：北京金兰甫房地产开发有限公司建设工程监理合同纠纷（北京市高级人民法院（2017）京民申477号2017-05-31再审民事） 案例分析：本案中，金兰甫公司申请再审称，二审判决认定因监理合同实属委托合同性质，监理人系根据委托人委托为委托人提供监理服务，委托人之建设工程是否取得规划许可证等国家规定证照不属于监理人须予以关注之义务范围，亦不属于上述合同无效之法定情形。二审法院以此为由认定涉案《建设工程监理合同》有效，属于适用法律错误，故金兰甫公司申请再审。 北京市高院经审查认为，金兰甫公司与三维公司签订的《建设工程监理合同》，系双方当事人之真实意思表示，并未违反法律、行政法规之效力性强制性规定，应属合同有效。金兰甫公司以双方之间的合同因涉案工程未取得规划许可证而属于无效的申诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 案例结论：商业地产项目开发过程中，因未办理相关的工程规划许可证等国家规定的证照的，不影响《建设工程监理合同》的效力。律师建议：在项目工程建设过程中，应当积极完善项目的各种证件的办理，包括国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证以及商品房预售（销售）许可证，否则不仅有可能导致开发商与施工方、监理方之间产生合同纠纷，更有可能导致被行政机关予以处罚，导致工程停工严重影响项目进度等情形。 （3）风险点三（监理人员变更问题）：监理单位在未征得甲方同意的情况下擅自变更驻场监理工程师、监理人员的，是否应当按照合同约定扣除相应的费用？
第一部分：课程大纲 合同法实务操作、风险防范与纠纷处理技巧 讲师：杨卫华 课程时间：1天 培训地点：客户自定 课程背景： 企业财富的一半是合同，而商场如战场，市场是博奕的战场，合同则是博奕的武器，在中国市场诚信普遍缺失的情况下，合同必然成为当事人手中的利剑。 如何在风云变幻的生意场上规避合同中的法律风险，如何在解决合同纠纷时有理有据，如何最大程度地保护自己的合法权益，成为所有人关注的焦点。 本课程以企业合同管理中的实际问题为出发点，突出实务操作技巧，让学员能够掌握合同法的具体应用、掌握防范法律风险的基本知识和方法、具备独立处理一般合同事务的能力、了解合同签署、履行和争议处理中的常见问题和解决方法、增强合同法律事务的实际应用能力、降低企业经营的法律风险，从而最大程度地预防风险和避免损失。 课程大纲： 一、概述 1、市场经济就是契约经济、法治经济； 2、商业、法律、决策与企业发展的联动； 3、企业为什么需要加强合同管理和风险防范； 4、我国合同立法简介：从《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》到《合同法》； 5、合同法的基本原则：合同自由原则；公平、公正原则；诚实信用原则； 6、目前合同领域的基本法律有哪些？ 二、合同的订立 1、合同一般应包含哪些主要内容? 应注意的事项有哪些?如何保障合同内容合法、完备、准确？ 2、如何确定合同形式？如何选择恰当的形式保障自己的利益？对合同示范文本的如何有效利用？哪些合同附件可以作为证据使用？格式合同应当注意哪
专注·专业·共赢 些问题？ 采用信件、数据电文形式订立合同时应注重防范哪些风险？ 3、意向书、意向协议、确认书的签订及其法律意义。 4、如何正确处理对方送来的已经盖章、签字的合同书？ 5、如何正确、有效地委托代理人签订合同？如何审查对方主体资格和签约人资格？ 如何对合同主体进行动态管理？如何防范合同欺诈？资信审查中的重点问题剖析。 6、缔约过失有哪些表现形式？缔约过失责任如何承担？ 7、为合同上保险：合同担保如何有效设立？保证、抵押、质押、定金、一般保证、连带保证的区别和正确使用。 8、预付款、定金、订金、保证金、违约金的关系； 9、注重产品质量检验条款？（经本公司验收后付款，但就是没有验收的期限、程序、验收机关、验收标准） 10、怎样约定交付方式（送货条款）？ 11、怎样约定付款期？（货到后付款，没有付款的时间下限） 12、怎样约定违约金？违约金可以有效的制止违约情形的发生，违约成本的平衡？ 13、特殊行业的特殊条款和约定。 三、合同的效力 1、合同的成立、生效的要件。 2、附条件、附期限的合同及其应用； 3、如何防止员工在无代理权、超越代理权或代理权终止的情形下与他人签订合同？追认与拒绝的合理选择及其风险防范； 4、表见代理的防范与如何应用表见代理保护自己的合同权益？ 5、无效合同、可撤销合同相关法律问题处理。 四、合同的履行 1、合同履行的基本原则和附随义务有哪些？ 2、合同履行过程中产品交付、验收、数量、质量、款项结算等方面的风险及其应对； 3、合同变更过程中的常见问题及其应对； 4、合同约定不明确时如何处理？ 5、合同转让常见问题及其应对； 6、向第三人履行与第三人代为履行时的注意事项有哪些？ 7、提前履行、部分履行的效力和风险。 8、履行抗辩权、代位权、撤销权的正确行使和风险防范。
合同法律风险防控供用电合同法律风险及 其防范措施 一、供用电合同签订存在的主要法律风险 供用电合同是供电方(供电企业)向用电方(用户)供电，用电人支付电费的合同。在用电方满足供用电条件后，双方应当签订《供用电合同》。签订供用电合同过程中，可能存在以下法律风险： (一)不签订书面合同的法律风险 供用电双方在未签订供用电合同或供用电合同为口头形式的情形下建立起供用电关系，存在着较大的法律风险。没有供用电合同，双方主体不明，合同内容不明确，供用电双方的权利和义务不具体，违约责任不确切，一旦双方因供用电关系发生争议，则只能依靠法律的规定或者一般的管理规则进行处理，由于认识的差异，这些不确定性势必增大法律风险。合同到期后，应当续签，保持双方的供用电合同效力。 (二)合同主体不适格，引起合同效力争议 《合同法》规定，签订合同的主体只能是自然人、法人或其他组织。企业内部的职能部门不具备签约资格，不得以自己名义订立合同。但部分供电企业仍以供电分局、二级部门的名义对外签订供用电合同。同时也存在用电方是以企业内部科室、部门的名义与供电企业订约的情况。主体不合格既因违法而影响到合同的效力，也极不利于本单位合同的监控和管理。 (三)合同内容约定不明确的法律风险
合同内容约定不明确，供电企业可能承担违约责任或者侵权责任。 主要内容如下：第一，供电方式约定不恰当。特殊重要用户应有两个及以上的供电电源，用电人还应有保安电源或非电保安措施;用电人拒不接受基层供电企业提出的电源方案的，必须在合同里说明法律责任，避免因突发停电事故形成法律纠纷。第二，忽略对受电设施的维护管理责任的约定。用电方的受电设施应当自行维护管理，继电保护装置按供电企业调度中心核算的定值进行整定校验，否则，因用电方受电设施给电网造成损失可能由供电企业承担责任。第三，忽视对自备电源用电人的特殊约定。供电企业应与自备电源用电人签订《并网调度协议》，作为《供用电合同》的从合同，对并网调度的相关事宜进行约定，要求其按照供电企业调度机构的要求操作设备，用电人应当安装经基层供电企业验收的防止倒送电闭锁装置。第四，违约责任中忽略用电人向第三人承担责任的情形和供电人免责情形。用电人未按要求采取自备电源、保安电源、非保安电源等措施而引发的停电，对供电人或第三人造成损失，应当由用电人承担责任;出现约定的免责事由，供电人应当免责。 (四)合同出现变更情形而未及时变更的法律风险 出现合同变更情形时，不及时对合同进行变更，供电企业可能因此承担违约(或侵权)责任。供用电合同履行期限较长，其法律依据(如废止、补充、修改)、当事人的身份(如合并、分立、变更等)、重要的基础事实(如电力设施的拆除、新建、产权分界点的转移等)，均可能
2020 合同管理及风险防范 一、单选题【本题型共3道题】 1.下列不属于书面形式的是（） A．电话 B．电报 C．电子邮件 D．信件 用户答案：[A] 得分：12.00 2.施工单位因违反施工合同而支付违约金后，建设单位仍要求其继续履行合同，则施工单位应（）。 A．拒绝履行 B．继续履行
C．缓期履行 D．要求对方支付一定费用后履行 用户答案：[B] 得分：12.00 3.当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方（）。 A．可以选择适用违约金 B．可以选择定金条款 C．可以选择适用违约金或者定金条款 D．根据造成的损失赔偿 用户答案：[C] 得分：12.00 二、多选题【本题型共8道题】 1.保证的方式有（）
A．一般保证 B．连带保证 C．补充保证 D．优先保证 用户答案：[AB] 得分：4.00 2.某借款合同债权人将合同权利转让给第三人。在合同没有特别约定的情况下，随之转移的其他权利有（）。 A．担保权 B．任意撤销权 C．抗辩权 D．抵销权 用户答案：[AC] 得分：0.00
3.下列责任中，属于违约责任的承担方式的有（）。 A．定金 B．罚金 C．违约金 D．罚款 用户答案：[CD] 得分：0.00 4.《合同法》规定，（）为无效合同。 A．一方以欺诈、胁迫手段订立的合同 B．在订立合同时显失公平的合同 C．恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同 D．违反法律、行政法规的强制性规定的合同 用户答案：[ABCD] 得分：0.00
5.合同订立可以采取（）形式 A．口头 B．书面 C．沉默 D．其他 用户答案：[BD] 得分：0.00 6.根据《合同法》的规定，合同变更表述正确的有（）。 A．变更必须采用书面形式 B．当事人可以将合同转让给他人 C．当事人经过协商可以改变某些条款的约定 D．必须以明确的新条款内容更换相应条款内容
《劳动合同法》与企业风险防范 新的《劳动合同法》的颁布，无疑给企业增加了很大的隐形风险。如果不能做到防患于未然，在日后的纠纷中会十分被动。在此针对新的《劳动合同法》与企业如何规避风险浅谈几点看法： 一、招聘 如果劳动者提供虚假信息或隐瞒真实情况而导致企业违背真实意思而录用，此种合同应认定为无效。为了规避这种风险，用人单位招聘时应先从以下几个方面审查： 1、对劳动者年龄进行审查。 要求劳动者提供身份证原件与复印件，核对无误后在身份证复印件上签署：“与原件一致，由某某提供”并要求劳动者签名确认。因为根据法律规定用人单位使用未满16 周岁的员工为使用童工，要受到行政处罚甚至承担刑事责任。 2、要求劳动者提供身体健康证明。 根据法律规定，劳动者在患病期享有医疗期，而且在医疗期满后，劳动者不能从事原工作者，用人单位应当为其调整工作岗位，如果劳动者经用人单位调整工作岗位后仍然不能从事的，用人单位可以依法解除合同，但应当支付经济补偿金。为规避这种风险，用人单位最好要求劳动者在入职时提供县级以上医院出具的健康证明，有条件的话最好要求劳动者在用人单位指定的医院进行体检。 3、对劳动者的学历、资格证书、及工作经历审查。
用人单位可以通过网站对劳动者提供的学历、资格证书进行验证，对劳动者工作经历的审查，则要求劳动者在入职登记表上进行登记并对其所提供的信息的真实性做出承诺，若其所提供的信息为虚假，应承担相应的法律责任。 4、对劳动者是否与其他用人单位存在劳动关系进行审查。 用人单位应当在劳动者入职时要求劳动者提供劳动关系解除（终止）的证明。因为如果用人单位录用了与其他用人单位尚有劳动关系的劳动者，对原单位造成经济损失的，该用人单位应当承担连带赔偿责任。 5、制定明确的录用条件，并对录用条件进行公示。因为录用条件约定不明的，用人单位就不能以劳动者不符合录用条件为由将其辞退。根据《劳动合同法》39 条规定：劳动者在试用期被证明不符合录用条件的用人单位可以解除合同，但必须具备四个条件：A 、用人单位有录用条件。B、有证据证明劳动者不符合录用条件。C、用人单位解除劳 动合同通知书应当在试用期内做出。D、解除通知书要说明 理由，并在试用期内交劳动者签收。 录用条件可以从以下三类因素确定为录用条件。A、能 力因素，如学历、经历、资历、绩效以及试用期的考核成绩。B、态度因素，如是否遵守公司的规章制度。C、身体因素，如是否符合特定岗位对身体的特殊要求，无特殊疾病。但应当注意，未婚未育等侵权性条件或乙肝病毒携带者等歧视性条件，不能作为录用
合同有多种形式，我们强调合同应以书面的形式签订。签订书面合同的重要性体现在以下方面：首先，它是双方存在合同关系的重要证据，有利于保护双方的权益；其次，避免双方履行过程中产生争议；再次，预防合作方对业务员的职务行为不予认可。 一、合同的签订过程中的风险防范 （一）、签订前对合作对象的审查（调查）：了解合作对象的基本情况，有助于在签订合同的时候，在供货及付款条件上采取相应的对策，避免风险的发生。 1、了解合作方的基本情况，保留其营业执照复印件，如果合作方是个人，应详细记录其身份证号码、家庭住址、电话。了解这些信息有利于我方更好地履行合同，同时，当出理纠纷的时候，有利于我方的诉讼和法院的执行。 2、审查合作方有无签约资格。我国法律对某些行业的从业资格做了限制性规定，没有从业资格的单位和个人不得从事特定的业务，如果我方与没有资格的主体签订此类合同将给我方带来经济损失。（无效合同的处理方法：合同法第五十八条，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任）。 3、调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。 （二）、合同各主要条款的审查 我们主张，一切合同都应当采取书面的形式订立。订立合同时，要力争做到用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义。对于重要的合同条款，要仔细斟酌。大家也许要说了：我不是学法律的，也不是整天和文字打交道，要求我把合同订得如此完美，这个标准是不是太高了。我们认为，只要掌握一定的法律知识，充分结合自身的经营特点，不断地总结经验，加上认真负责的态度，在座的每一个人都可以把合同订好。 对合同条款的审查，不仅要审查文字的表述，还要审查条款的实质内容。对文字表述的审查能力也许不是一时半会就能提高的，但是对条款实质内容的审查却是每个人都可以做得到的。 1、规格条款：对于多规格产品尤其要注意。我们在与客户协商的时候，要对各型号产品的具体规格做出说明，同时详细了解客户的需要。避免供需之间出现差错。 2、质量标准条款：根据我方的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限。同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。案例一、天虹公司生产Z型钢，Z型钢可以用A、B两种标准制造。客户明确指出Z型钢的指标必须符合B标准，并将B标准做为合同的附件。可是业务员在合同的产品质量标准一栏，填上了A标准。车间也按照A标准生产了该批货物。客户收货后进行化验，发现各项指标不符，要求天虹公司承担违约责任。
企业合同管理中的风险及防控措施 合同管理应该是全过程的、全方位的，合同管理应包括以下五个方面的具体内容。 一是合同管理人员的培训教育。合同管理人员业务素质的高低影响着合同管理的质量，必须加强对合同管理人员的合同法律知识和签约技巧等方面的培训。 二是履行监督和结算管理。签约的目的主要是保障合同的及时有效履行，防止违约行为的发生。合同结算是合同履行的主要环节和内容，生产经营部门应同财务部门密切配合，做好合同的结算管理。 三是规章制度的建立。科学规范的合同管理必须有章可循，要建立管理层次清楚、职责明确、程序规范的合同管理制度。 四是合同的谈判与签订。在合同谈判前首先要对合同项目进行论证，调查了解对方当事人的资信；仔细斟酌合同中关于标的数量与质量、价款支付、违约等主要条款；在合同签订过程中最好是经营人员和法律顾问人员同时参与，确保避免合同漏洞。 五是违约纠纷的处理。违约行为是一种违法行为，要承担支付违约金、赔偿损失或强制履行等法律后果。如有违约发生应及时采用协商、仲裁或诉讼等方式，积极维护企业的合法权益。 2 合同管理中存在的风险 企业合同管理中存在的风险主要由以下几方面。
一是不签订正式的书面合同。在我国的经济生活中，书面合同是非常重要的，它是当事人之间约定的重要凭据。但是，有许多的企业对于合同的签订并没有给予足够的重视，有的企业仅仅凭借对方的电话或是发货清单就进行交易，这给合同的履行带来了很大的隐患。 二是合同文本存在大量缺陷。一些企业由于合同管理整体水平不高，对合同内容的重视不够，自身没有统一的合同范本，因此在合同文本的选择上多比较被动，在合同签订过程中，习惯使用对方提供的合同文本，在合同关键条款上处于弱势一方，一旦出现合同纠纷，很容易陷入被动的局面。有些企业虽有合同文本，但其内容没有经过专业人员审核，关键条款缺失，或表述不清，缺乏可操作性，有的内容甚至存在重大误解，容易导致将来发生履行困难，责任难以界定的尴尬局面。有的大型项目合同，缺少招投标过程，导致合同存在重大缺陷。 三是对于合同履行情况的监控不够。在经济不断发展的形势下，合同已成为企业管理的必要手段。但是许多企业却并没有合同的监管意识，未建立相关的合同管理机构和制度，无法很好地规范企业的签约行为，也不能在企业履行合同的过程中起到很好的监督作用。 四是缺少可行性分析。订立合同前没有对另一方的背景资料进行尽职调查或可行性分析。有的企业在签订合同前，不注意了解合作他方的资格、技术条件是否具备，是否有履约能力等等，由于相关信息收集不够，最终导致合同目的不能实现。 五是没有统一的合同管理制度。企业合同管理制度是合同管理的关键。构建合同管理体系，建立适合企业的合同管理制度是科学化合同管理的关键。有些企业合同管理制度不完备，缺乏合同风险控制能力，不具备应对合同纠纷和维权处理的能力；有些企业虽然有合同管理制度，但仅限于制度层面，不能灵活应用于实际的合同管理工作中。 3 合同管理中的风险防范和控制措施 3.1 建立完善的合同管理机制，明确合同管理的任务
本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 甲方： 乙方： 日期： 〈〈劳动合同法》的应对技巧及风险防范 〈〈劳动合同法》是喜还是忧？ 共存！共进！共享！和谐！ 一、劳动合同到底签还是不签？ 案例1 吴某于2003年3月21月进入A公司上班，双方一直未签定劳动合同，吴某月平均工资为 500元。2006年7月1日，公司以吴某提供的报表经常出现错误，不能胜任工作为由解雇吴 某，并要求吴某2日内办理离职手续且离开公司。公司未支付吴某任何经济补偿费用且告之 6月份的工资于2006年7月30日打入吴某的存折。吴某不服，于2006年7月15日向劳动部门提起仲裁 要求公司支付相关赔偿费用的申诉请求。2006年9月5日，劳动仲裁部门裁 决吴某胜诉。 按现在相关法律赔偿金额是： 1、解除劳动关系经济补偿金6000元=1500元X 4。 2、解除劳动关系经济补偿金：3000元=6000 X 50%额外 3、未提前30日代通知金1500元 4、拖欠工资1500元及拖欠工资经济补偿金375元=1500元X 25% 共计：12375元 按新劳动合同法实施后赔偿金额是 1、未提前30日代通知金1500元 2、解除劳动关系经济补偿金10500元（3年3个月）=1500元X 3.5年X 2倍 3、拖欠工资及50%或100%的加付赔偿金=1500元+1500 X 50%/100% =2250元 4、因未签订劳动合同的补发工资：（2年3个月）=1500元X 27= 40500元 5、加付赔偿金（1+2+3+4）=54750 元X 50%/100%=27375 共计：82125元 思考：劳动合同签还是不签？ 二、如何降企业用工风险 1、招聘环节 2、内部规章制度环节 3、社会保险环节 4、培训协议环节 5、工资环节 6、约定加班环节 7、对问题员工的证据环节 8、自动离职问题环节 < 一>招聘环节（第8条） 1、设计好招聘广告，保留广告刊登的原件 2、严格审核身份证，学历证明 3、对应聘者的应聘材料，要求应聘者签字确认 4、设计相应的承诺书，要求被录用者签署（要试工的，要明确考核实践操作的时间、地方） 5、明确试用期（对企业不认可的员工在试用期内处理） 1
一、合同签订时的法律风险及防范 (一)签署方式 (二)签署的人员 (三)合同向对方的审查 二、签署合同时应注意条款的审查 (一)规格条款 (二)质量标准条款 (三)包装条款 案例：2008年6月，甲乙双方签订了买卖合同，约定乙向甲购买加工成品建筑材料波纹管，共计发生货款45万元，但未约定包装标准和费用问题。7月甲自行以木箱包装了货物并按约交付给乙，要求乙支付货款45万和包装费3万。乙收到货物后支付了货款45万元，但不肯支付包装费。2009年1月甲向法院提出诉讼，向乙所要货物包装费3万余元以及利息。法院认为在双方未约定包装标准和费用的情况下，按合同法第150条的规定，甲应采取通用或者足以保护货物的方式包装，用木箱包装货物是甲应履行的义务。因此，法院未支持甲的诉讼请求。 (四)支付方式条款 (五)定金条款 (六)违约金责任条款 (七)若与外地公司签署合同，尽量争取约定在我方所在地法院 管辖
(八)其他条款（合同履行中传真件，电子邮件双方均予以确认， 约定具体电子邮件地址，降低旅行中的风险） (九)关于交易价格是否含税问题的风险防范（要在合同中声明 交易价格为不含税价格） (十)缔约过失责任 三种情形 1、假借订立合同，恶意进行磋商 2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实和提供虚假情况 3、有其他违背诚实信用原则的行为 赔偿范围 1、订立合同所支出，如交通费，通讯费等 2、准备履行或履行合同所支出，如仓储费、运费、保险费等 3、主张合同无效或撤销时支出的诉讼费用 4、上诉费用的利息损失 三、合同履行过程中的法律风险及规范(一)合同履行过程中的合同变更（一定要双方协商一致并以书 面形式确认） (二)关于合同约定的款项支付 A 现金支付的，应要求客户出具加盖公司财务印章的收据 B 对于转账支付的，应要求对方将款项转入合同约定的账户 C 直接以票据支付的，在签支票时应保持名称的一致性（三）、合同履行过程中的货物支付
提高HR管理工作技能—主要课程 《《劳动合同法》下员工入职、在职、离职管理操作实务及法律风险防范与应对》 课程目标： 1、帮助企业掌握常见用工风险的规避策略； 2、对劳动用工中的疑难法律问题解析； 3、帮助企业管理人力资源中最难处理的部分：跳槽员工和辞退、裁减员工。 4、劳动纠纷的预防和应对策略； 5、如何采取积极措施应对，以确保相关风险得到有效控制。 授课风格： 老师首创在快乐中学习劳动法的理念，用“亲民化”语言诠释晦涩难懂的专业法律术语；用专业理论+案例互动+战略思维“三位一体”的教学方式，鼓励启发学员学习和思考；彻底颠覆了企业管理决策层对传统意义上风险预判的思维模式，带来的冲击和震撼，倍受企业与学员推崇。 被学员评价：“原来法律培训还能这么有意思”。 课程对象： 企业人力资源总监（经理）、行政总监（经理）、薪资福利主管(专
员)、绩效主管(专员)、社保主管(专员)、培训主管(专员)、培训师、招聘主管(专员)，工会、企业法律顾问，各类管理人员和业务骨干以及总经办、办公室、企管部、综合部、人事部、劳资部、销售部等部门相关人员参加。 授课建议时长：10-12h（两天） 课程内容： 一、廓清某些人力资源法律概念的误区 1、为什么劳动法与其他法律有所不同？ 2、分析不同的用工模式 3、比较规范工时工作制、不定时工作制与综合计算工时制 4、区分全日制用工与非全日制用工 5、劳动力派遣、项目外包与劳务工 6、实习生、外派人员与退休返聘 二、招聘入职中的法律风险 1、发布招聘广告风险预知 2、无心存在的“歧视招聘”带来的风险 3、面试过程中的技巧 4、招聘录用过程中的风险 5、体检真实性的至关重要 6、试用期管理的法律风险 三、员工在职管理中的法律风险 1、劳动合同必备条款设计风险（期限、薪酬、时间等） 2、劳动合同中约定送达地址的目的 3、如果劳动者不签劳动合同的风险如何规避 4、劳动关系建立的时间是否是签订劳动合同的时间 5、合同签订其他注意细节
合同主体资格的风险防范 《中国人民共和国合同法》（下称《合同法》）第二条第一款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”同时《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”也就是说当合同订立不当时，当事人的利益就会受到损害。而然合同订立又会有那些风险呢？订立时应当遵循基本原则、订立的主体、订立合同的形式、订立的方式、合同的条款、合同的生效条件、合同无效可撤销等等。订立合同时存在如此多的风险，本文就订立合同的主体上存在的风险加以探讨。 任何合同的订立都离不开订立合同的主体，也就是订立合同主体存在是前提条件，当这个前提条件不适格时，合同就会存在风险，想要通过合同关系得到相应利益的愿望就会落空。这样的不适格主要表现在两个方面：一是订立合同的当事人不具备订立合同的主体资格；二是订立合同的当事人不具备相应的履行合同的能力。从《合同法》第二条可知，订立合同的主体有自然人、法人和其他组织。第一，订立合同的当事人是否具备订立合同的主体资格。何谓主体资格？《合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具备相应的民事权利能力和民事行为能力。”而企业的民事权利能力和民事行为能力，与其经过核准登记的经营范围或相应法律规定法律文件（如营业执照、社团登记证等）确定的活动范围相一致，始于企业成立，终于企业消灭。在确定主体资格时就存在风险，例如，企业是独立的法人，还是法人的一个职能部门，又或是法人的下设的分支机构等？首先可以审查它的营业执照，若营业执照上明确标明“企业法人营业执照”，那么它就是独立的法人企业；若只有“营业执照”的字样，那它可能只是法人的分支机构没有独立经济和法律责任；若没有营业执照，它可能只是法人的某个部门。对于其他组织、个体工商户、农村承包经营户的主体资格审查，可以到工商行政管理部门查询其有无依法核准登记、领取营业执照等相关方面。第二，订立合同的当事人是否具备相应的履行合同的能力。企业的履行能力主要从其资信能力上体现，而企业的资信能力主要由一下几个方面体现：1、企业注册资本的多少；2、企业银行信誉的状况；3、企业资金周转及负债的情况；4、企业的经营效益；5、企业职工的待遇；6、企业的生产规模等。进行考察时，要具体情况具体分析，把握实际状况不可谓表面现象所迷惑。不然可能当事人根本没有相应的履约能力，只是假借订立合同意图谋求非法利益，非但没有获利，反而损失惨重。第三，十周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，在相应的民事行为能力范围内的行为有效，超出民事行为能力范围而实施的合同行为为效力待定行为。第四，不满十周岁的未成年人，是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动（包括合同的订立）；不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动（包括合同的订立）。 合同主体与签约主体是两个不同的概念，合同主体是实际承担合同权利义务的民事主体，而签约主体是实际签署合同的人，可能是代理人或者代表人。 企业法人作为法律拟制的人，其意思表示必须通过法人机关的特定自然人来行使，法人机关中的特定自然人基于职务对外所为的民事行为，应为代表行为，适用代表责任。我国法律规定了法定代表人制度，除此之外企业其他人员对外签订
合同的法律风险及其防范 合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。公司作为独立承担民事责任的法律主体，其在生产经营过程中免不了要签署各式各样的合同，因而合同的法律风险与公司的经营活动息息相关，合同法律风险的防范也成为公司内部控制制度的重要内容。本文通过介绍公司对外签署的合同常见的法律风险，探讨对合同法律风险的防范。 一、合同的订立与履行 （一）合同订立的形式 订立合同，可采用书面形式、口头形式和其他形式。如法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式；当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 （二）合同主体的资格 虽然合同订立的形式可以不拘一格，但合同法对订立合同的当事人却有其主体资格要求。《合同法》第九条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。 因此公司对外签署合同之前，需注意合同对方是否具有相应的民事权利能力和民事行为能力，是否具有实际履行合同的能力；如为委托代理，还需注意代理人是否经委托人合法授权，是否有合法的授权委托书。 （三）合同各方的权利与义务 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。因此公司对外签署合同后，需牢记己方的权利和义务，不轻易放弃己方的权利并督促对方依照合同履行义务以保障己方依法行使合同权力和取得合同利益；同时严格依照合同约定履行己方的义务，如常见买卖合同：买方负有按时付款义务；卖方负有按时保质交货义务。 （四）合同的实际履行 清楚合同各方的权利和义务，才能保证合同正确地实际履行，才能在合同实际履行过程中及时发现对方的违约行为、保障己方的合法权益，才能在发现合同不可能履行或无法履行的情形下及时采取补救措施、减少己方的损失。 因此，在合同实际履行过程中，应时时对照合同约定的各方权利和义务，以合同约定为准绳，实际履行己方义务、切实享有己方权利。曾有人言：成熟的合同谈判，在合同签署后可将合同文本束之高阁，因为合同条款已烂熟于胸。 二、常见的合同法律风险 根据合同法律风险产生的时间，常见的合同法律风险大致有合同签订前隐藏的法律风险、合同签订时存在的法律风险、合同履行过程中的法律风险和合同产生纠纷时的法律风险。 （一）合同签订前隐藏的法律风险 这类法律风险往往表现为合同对方的主体资格和履约能力方面。因为合同签订前没有对合同对方作必要的调查和了解，与主体资格有瑕疵的当事人或代理人签署合同，最后导致合同无效或合同效力待定；或与履约能力有欠缺的当事人或代理人签署合同，最后导致合同无法履行。 比如，A公司（买方）与B公司（卖方）签订《买卖合同》，A公司在签订合同后即向B公司支付合同定金。而B公司实际根本无能力生产合同约定的产品，欠缺履约能力。该案中A公司即发生合同签订前隐藏的法律风险，该合同无法履行不仅使得其采购计划受影响从而影响生产计划乃至销售计划，而且还可能因B公司在收取合同定金后假借经营不善破产而使得合同定金难以收回，公司将因该合同的法律风险而产生经济损失。 （二）合同签订时存在的法律风险