刑法第五章犯罪未完成形态第一节犯罪未完成形态概述一、犯罪未完成形态的概念刑法分则规定的犯罪构成都是以既遂为模式的，既遂犯罪称为犯罪完成形态。

犯罪行为是一个过程，但并非任何犯罪行为都能顺利得以实施，并非任何犯罪人都能实现预期的目的。

有的人为了实行犯罪而准备工具、制造条件,但由于意志以外的原因未能着手实行(犯罪预备）；有的人着手实行犯罪后,由于意志以外的原因而未得逞(犯罪未遂）；有的人在犯罪过程中，自动地放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生（犯罪中止）。

相对于既遂犯而言，犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止称为犯罪未完成形态。

犯罪未完成形态与犯罪完成形态，合称为（故意)犯罪形态。

犯罪未完成形态只能出现在犯罪过程中，在犯罪过程以外出现的某种状态，不可能形成犯罪未完成形态。

例如，某甲因与某乙有仇，而产生了杀害某乙的犯意，但经过反复考虑后打消了杀害某乙的犯意。

由于仅有犯意并不构成犯罪，故犯意的产生不处于犯罪过程中，因此，某甲打消犯意的情形，不是犯罪未完成形态。

再如，某丙盗窃了某丁的财物，数日后又自动将所盗财物返还给某丁。

这是犯罪既遂后所实施的行为，也不是犯罪未完成形态。

犯罪未完成形态是在犯罪过程中由于某种原因停止下来所呈现的状态,这种停止不是暂时性的停顿，而是结局性的停止，即该犯罪行为由于某种原因不可能继续向前发展。

因此，犯罪未完成形态，是静止的犯罪行为状态，而不是运动的犯罪行为状态。

就同一犯罪行为而言，出现了一种未完成形态后,不可能再出现另一种犯罪形态。

犯罪未完成形态不是就犯罪行为的某一部分而言,而是就已经实施的犯罪行为整体而言。

不能认为一个人实施的一个犯罪中一部分是此犯罪形态,而另一部分是彼犯罪形态。

犯罪未完成形态只能存在于故意犯罪中，过失犯罪没有犯罪目的，不可能为犯罪实施预备行为;没有出现危害结果（犯罪结果）时，不可能成立过失犯罪。

所以，过失犯罪没有规罪预备、犯罪未遂与犯罪中止形态。

由于过失犯罪没有未遂，也没有必要肯定其有犯罪既遂。

所以，对于过失犯罪而言，只有成立与否的问题，而没有既遂与未遂的问题。

间接故意犯罪，一般也不可能为犯罪准备工具、制造条件，在没有发生危害结果的情况下,也难以认定行为人有间接故意。

所以，间接故意犯罪不可能有犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止形态。

基于同样的理由，间接故意犯罪只有成立与否的问题,而没有既遂与未遂的问题。

因此，一般认为，只有直接故意犯罪才存在犯罪未完成形o二、犯罪未完成形态与犯罪完成形态的关系犯罪完成形态是刑法分则规定的犯罪的基本形态;而犯罪未完成形态，则是犯罪的特殊形态。

犯罪未完成形态，都是犯罪行为在向完成形态发展的过程中，由于某种原因而停止下来所呈现的形态。

故意犯罪是一个过程,其中又存在不同阶段。

阶段是与过程密切相连的概念。

过程是事物状态发展变化的连续性在时间上、空间上的表现,任何事物从产生、发展到消亡就形成为过程。

阶段是事物发展过程中划分的段落, 也可以说，阶段是一切事物发展过程中的具有不同特征、相互连接的具体过程。

犯罪过程大体上可以分为犯罪预备阶段与犯罪实行阶段。

一般认为，犯罪的着手是实行阶段的起点,犯罪行为的终了是实行行为完成的标志（不等于既遂标准）。

犯罪预备阶段与犯罪实行阶段密切相连,前者是为后者做准备的阶段,后者是前者的发展。

处于预备阶段的行为是预备行为,处于实行阶段的行为是实行行为。

大体而言,只有在实行行为终了之后，才可能出现犯罪完成形态（持续犯除夕卜）；而犯罪未完成形态，既可能出现在预备阶段，也可能出现在实行阶段。

三、犯罪未完成形态与犯罪构成的关系我国刑法理论认为，刑法分则所规定的犯罪构成以犯罪既遂为模式,在此意义上说,犯罪既遂是完全符合犯罪构成的。

但刑法也处罚犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止,故刑法总则对分则所规定的犯罪构成进行了修正，形成了修正的犯罪构成。

犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止虽然没有完全符合刑法分则所规定的以既遂为模式的基本犯罪构成,但符合了刑法总则所规定的修正的犯罪构成。

因此，在总论中只讨论犯罪预备、未遂与中止。

但应注意的是，刑法分则也可能将犯罪未遂乃至犯罪预备直接规定为独立的犯罪,从而使事实上的未遂犯与预备犯成为法律上的既遂犯。

所以,犯罪的事实上未完成与法律上的未完成,并不等同。

第二节犯罪预备一、犯罪预备的概念与特征根据刑法第22条第1款的规定，作为一种未完成形态的犯罪预备，是指为了犯罪，准备工具，制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的情形。

据此，犯罪预备具有以下四个特征:(一）主观上为了犯罪成立犯罪预备,要求行为人主观上为了犯罪。

从犯罪预备阶段与犯罪实行阶段的关系来看，这里的“为了犯罪”实际上是指为了实行犯罪，即为了实施犯罪的实行行为。

为了犯罪，包括为了自己实行犯罪（理论上称为自己预备罪）与为了他人实行犯罪（理论上称为他人预备罪）；为了犯罪,不是一种独立的罪过，但表明行为人具有明确的犯罪故意，因为行为人在具体的犯罪故意支配下，才能为具体犯罪的实行行为准备工具、制造条件;为了犯罪，表明行为人在具备犯罪故意的前提下，认识到自己的预备行为是为实行行为服务的,认识到预备行为对危害结果的发生起促进作用;为了犯罪,表明行为人在该心理支配下实施的行为是犯罪预备行为，因而与犯意的形成、犯意的表示具有本质区别。

(二）客观上实施了犯罪预备行为预备行为是为犯罪的实行创造便利条件，以利于犯罪结果顺利实现的行为,这种行为是整个犯罪行为的一部分,如果不是由于某种原因停顿下来，预备行为就会进：步发展为实行行为，从而导致结果发生。

所以，一方面，预备行为已经对刑法所保护的客体构成了威胁。

另一方面，预备行为只是为实行行为创造便利条件，因而不可能直接造成实行行为所要造成的危害结果。

总的来说，预备行为是为实行犯罪制造条件的行为，但刑法将预备行为规定为两类，即准备工具与制造条件。

准备工具事实上也是为实行犯罪制造条件的行为，只因是最常见的预备行为，故刑法予以特别规定。

准备工具，即准备实行犯罪的工具,主要表现为：购买某种物品作为犯罪工具;制造犯罪工具;改装物品使之适应犯罪需要;租借他人物品作为犯罪工具;盗窃他人物品作为犯罪工具等。

制造条件，是指除准备工具以外的一切为实行犯罪制造条件的预备行为，如调查犯罪场所与被害人行踪，出发前往犯罪地点或者守候被害人的到来，诱骗被害人前往犯罪场所，等等。

在认定犯罪预备行为时，不能过于绝对。

相对于不同的犯罪而言，预备行为有不同的表现。

换言之,此罪中的预备行为可能是彼罪中的实行行为，反之亦然。

(三）事实上未能着手实行犯罪犯罪预备必须在预备阶段停顿下来,事实上未能着手实行犯罪。

未能着手实行犯罪包括两种情况•.一是预备行为没有完成，因而不可能着手实行犯罪;二是预备行为虽已完成，但由于某种原因未能着手实行犯罪。

(四）未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因犯罪预备在预备阶段停顿下来，未能着手实行犯罪，必须是由于行为人意志以外的原因所致。

如果行为人自动放弃预备行为或者自动不着手实行犯罪,则不成立犯罪预备，而成立犯罪中止。

二、犯罪预备与犯意表示的区别犯意表示一般是指以口头、书面或者其他方法，将真实犯罪意图表现于外部的行为。

其特征是:表示人具有真实的犯罪意图;表示人用口头、书面、手势或者其他可以使人知晓的方法向他人表露犯罪意图;犯意表示是犯意的单纯流露，不能为犯罪制造条件。

犯罪预备行为与犯意表示的最本质区别在于：犯罪预备行为是准备工具、制造条件,为实行犯罪起促进作用的行为，因而对刑法所保护的客体构成了现实的威胁;而犯意表示并没有为实行犯罪起促进作用，只是单纯流露犯意的行为,对刑法所保护的客体没有构成现实的威胁。

三、预备犯的刑事责任我国刑法虽然原则上处罚犯罪预备，但应当肯定处罚犯罪预备的例外性。

其一,犯罪预备行为不能直接造成侵害结果。

况且，犯罪预备行为的外部形态往往是日常生活行为(如行为人购买胡椒粉，打算在抢劫时撒向被害人眼睛）。

如果大量处罚犯罪预备，就必然导致原本不是犯罪预备的日常生活行为也受到怀疑。

其二，在犯罪预备阶段，行为人可能随时放弃犯罪决意。

如果广泛地处罚预备行为，反而可能促使行为人着手实行犯罪。

基于以上理由，只能将实质上值得处罚的犯罪预备作为犯罪处罚。

首先，只有从刑事政策的角度来看，需要尽早预防某些犯罪时，才有必要处罚犯罪预备。

换言之，只有当某种预备行为的发展，必然或者极有可能造成重大犯罪结果时,才有必要处罚犯罪预备。

其次，只有当行为人的罪故意确定，确实将实行某一特定犯罪，并实施了相应的预备行为时，才有必要作为犯罪预备处罚。

恐怖主义组织实施的犯罪预备行为，都具备上述特征, 应当予以处罚。

根据刑法第22条第2款的规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。

显然，预备犯应当负刑事责任。

但由于预备犯还没有着手实行犯罪，没有造成犯罪结果,其危害性通常小于既遂犯，故对于预备犯，可以从宽处罚。

“可以”是授权性法律规范的表达方式，具有允许、许可的意思，但同时也表明了刑事立法的倾向性意见。

因此，在一般情况下，对预备犯得比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。

至于究竟是从轻处罚还是减轻或者免除处罚，应当对犯罪预备的整个案件进行综合考察后来决定。

主要应考虑的情节有:犯罪预备行为是否已经完成，犯罪预备行为本身能否导致实行行为造成重大犯罪结果，犯罪预备行为所反映的行为人主观恶性大小等。

在特殊情况下，如行为人准备实行特别严重的犯罪、手段特别恶劣时，也可以不予从轻、减轻或者免除处罚。

第三节犯罪未遂一、犯罪未遂的概念与特征根据刑法第23条第1款的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

可见，犯罪未遂必须具备以下特征：(一）已经着手实行犯罪〃一般来说，着手是实行行为的起点;着手标志着犯罪行为进入了实行阶段，行为人所实施的是实行行为，着手本身就是实行行为的一部分。

我国刑法理论认为,实行行为是刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为，故着手意味着开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为。

换言之，开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为时就是着手。

例如，开始实施杀人行为时，就是故意杀人罪的着手;开始窃取公私财物时，就是盗窃罪的着手。

但是,在判断行为人是否开始实施杀人行为、盗窃行为时，又必须从实质考察行为是否具有致人死亡或者转移他人占有的财物的紧迫危险。

在刑法分则条女所规定的实行行为包含多个环节或多种形式时，行为人开始实施其中任何一个环节或者任何一种形式的行为，原则上也应认定为着手。

例如，抢劫罪的实行行为包含两个环节:一是使用暴力、胁迫或者其他强制手段;二是取得财物。

因此，当行为人开始实施暴力或者胁迫等行为时，就是已经着手实施抢劫行为。

再如，拐卖妇女、儿童罪的实行行为，包括拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转等形式。