教唆未遂与未遂教唆辨析———《刑法》第29条第2款的解读安军;马建华【摘要】刑法理论界对我国刑法第29条第2款的规定中教唆未遂的内涵和外延存在诸多争议。

本文按照类型化思维,依法益侵害危险远近以及教唆犯罪的因果发展流程对其进行详尽解读。

【期刊名称】《信阳农林学院学报》【年(卷),期】2018(028)001【总页数】5页(P8-11)【关键词】教唆未遂;未遂教唆;教唆犯【作者】安军;马建华【作者单位】[1]湖北汽车工业学院法学系,湖北十堰442002;[1]湖北汽车工业学院法学系,湖北十堰442002;【正文语种】中文【中图分类】D914教唆未遂一词继受于德日等大陆法系刑法学理论，其语义不甚明确，再加上翻译的缘故，我国学者又结合我国刑法典的规定，赋予其不同的称呼，陡增研究的难度。

1 教唆未遂的内涵1.1 德日刑法理论简介德国学者对教唆未遂(versuchte Anstiftung)的概念基本没有争议，但由于我国学者对同一德文的中文译法因人而异，反而人为地造成了体系的混乱。

我国大陆学者一般将德文versuchte Anstiftung翻译为教唆未遂[1]，即德国刑法第30条第1款规定的是教唆未遂，其要求教唆者已经直接开始唆使他人犯重罪，最低限度是已经向被教唆者做出了说明，而且被教唆者必须具备双重的故意，既唆使被教唆者实施重罪，又促使其实施正犯行为。

如耶赛克与魏根特教授就认为，教唆未遂包括“被教唆者不接受行为决意(失败的教唆)；被教唆者未实施该行为决意(无结果的教唆)；或者被教唆者在被教唆前就已决定实施犯罪了(不能犯教唆)。

”而明确排除未遂犯的教唆，“如果被教唆人至少以应受处罚的未遂形式实施了正犯行为，可适用第26条(教唆犯)，因为教唆已不再是未遂，而是既遂[2]。

”日本现行刑法典并无教唆未遂的规定，但理论界也将教唆未遂与未遂教唆予以区别研究。

日本刑法理论的通说认为，教唆未遂指教唆者虽然实施了教唆行为，但被教唆者却没有实施犯罪的场合。

教唆未遂包括“失败的教唆”和“无效果的教唆”。

“无效果的教唆”有三种情形，“(1)被教唆人仅产生了犯罪决意的场合，(2)虽然实施了行为，但该行为没有达到可罚程度，(3)教唆行为和正犯行为之间没有因果关系。

”而大谷实教授认为“失败的教唆”表现为“虽然实施了教唆，但是被教唆人没有产生实施犯罪的决意的场合[3]。

野村稔教授对“无效果的教唆”表述略有不同，“虽然教唆引起了被教唆者实行犯罪的决意，但是实际上没有去实行的场合。

” 至于因教唆者的教唆而使被教唆者产生了实行犯罪的决意，被教唆者也着手了犯罪实行行为，但却没有达到既遂的场合，则称为“未遂犯的教唆”[4]。

牧野英一、木村龟二等学者按照类型化的方式，明确表达了“构成教唆未遂的范围，因采用共犯独立性说或共犯从属性说而有所不同[5]。

”我国学者李昌珂教授将versuchte Anstiftung翻译为“力图的教唆”。

韦塞尔斯教授认为的“力图的教唆”范围也稍微不同于耶赛克与魏根特教授的观点，被教唆人“拒绝、不理睬或者是没有理解对他的唆使，或者是他没有产生行为决意或者是对最后产生的行为决意在预备阶段中又予以了放弃，或者是他在教唆力图之前就已经做出了行为决意而因此是不可能再被教唆，或者是教唆的表示还未对他达到(例如，要求作伪证的信件在送往收信人的路上被警察截获)[6]。

”可见，韦塞尔斯教授认为的“力图的教唆”范围与耶赛克与魏根特教授的观点相比至少多了一项“未至的教唆”，即当教唆是以通信或连锁教唆(Kettenanstiftung)的方式，而教唆信息(或内容)还未达到被教唆者或者虽已达到，但被教唆者并不知悉这一教唆意思表示时的场合。

不过，耶赛克与魏根特教授并不是遗漏了“未至的教唆”，而是认为未至的教唆没有达到处罚犯罪行为所必须的危险的最低限度。

1.2 我国的理论之争1.2.1 我国台湾地区观点在我国台湾地区，由于翻译的缘故，针对原本比较清晰的教唆未遂与未遂教唆这组概念大致形成两种不同的看法。

台湾地区原刑法典第29条第3款的“被教唆人虽未至犯罪”的规定已于2005年删除，但作为客观事实存在的“未至犯罪”情形，并不会随着法条的删除而消失。

一是所谓教唆未遂是指教唆者出于犯罪既遂的故意而实施教唆行为，然而并未产生预期结果的情形。

具体包括以下四种情形：(1)未至教唆；(2)失败教唆；(3)无效教唆；(4)狭义之教唆未遂[7]。

陈子平教授则认为，教唆未遂只包括“失败之教唆”与“无效之教唆”[8]。

二者的差别除了未至教唆与狭义之教唆未遂是否为教唆未遂的类型外，更为关键的是二者对“无效教唆”的理解不完全相同，即被教唆者虽已接受教唆，产生犯意，并已为预备行为的情形，能否成为教唆未遂的类型呢？二是认为教唆未遂是指“被教唆者虽因教唆者的教唆行为而产生犯意，并已着手实行犯罪实行行为，但尚未达既遂状态者，则教唆者仍应依其所教唆的未遂罪处断，而成立该特定犯罪的教唆未遂犯[9]。

”即相当于前说中的“狭义之教唆未遂”或者“未遂犯之教唆”。

而未遂教唆是指被教唆者尚未着手犯罪实行行为的情形,因无法评价为教唆未遂犯,而称之为未遂教唆[10]，即相当于前说中的“未至教唆”、“失败教唆”以及“无效教唆”的三种情形。

当然也有学者认为，未遂教唆应该包括失败教唆(即被教唆者并没有因为教唆者的教唆而产生犯罪决意)和无效教唆(被教唆者虽然因为教唆者的教唆而产生犯罪决意，但尚未着手实行犯罪)[9]，即其将未至教唆排除在未遂教唆的范围之外。

不过，他们都将教唆者已为预备行为而尚未着手实行行为的情形纳入教唆未遂(见图1)。

图1 以上两种学说差异简单对比图1.2.2 我国大陆地区观点在我国大陆地区，除了翻译的原因，还由于刑法典第29条对教唆犯规定的缺陷，学者根据各自研究的需要对教唆未遂的界定更是纷繁复杂。

观点一：教唆未遂指教唆者在实施教唆行为的过程中，由于其意志以外的原因而使教唆行为未完成的情形，包括以下两种情况：“一是教唆者已经开始实施教唆行为，教唆信息尚未到达被教唆者；二是在教唆者已经开始实施教唆行为，但尚未完成教唆行为，只有已经发出的教唆信息部分地到达被教唆者[11]。

”换言之，论者所认为的教唆未遂是指被教唆者已经开始着手实施教唆行为本身，由于教唆者意志以外的原因而未能完成教唆行为的情形。

也就是相当于前述观点中的未至教唆场合。

观点二：即我国刑法理论通说认为，根据第29条第2款的规定，教唆未遂指被教唆者没有犯被教唆的罪，包括以下四种情形：(1)被教唆者拒绝了教唆者的教唆，或者说被教唆者根本没有接受教唆者的教唆。

(2)被教唆者虽然接受了教唆，但并没有进行任何犯罪活动。

(3)被教唆者虽然接受了教唆，而且也实施了犯罪行为，但被教唆者所实施的并不是教唆者所教唆的罪。

(4)教唆者对被教唆者进行教唆时，被教唆者已有实施犯罪的决意，即被教唆者所实施犯罪与教唆者的教唆行为之间缺乏因果关系[12，13]。

通过比较可知，我国通说所理解的刑法第29条第2款规定的教唆未遂与德日刑法理论以及台湾地区的前说大致接近，包括失败教唆、无效教唆以及不能犯教唆，缺少未至教唆情形，而且他们都把被教唆者在教唆者的教唆下而产生犯意，并已经着手实行行为情形的“狭义教唆未遂”或“未遂犯之教唆”排除在教唆未遂范围之外[14]。

观点三：基于教唆犯从属性说以及第1款与第2款均是对构成共同犯罪的教唆犯的规定，所以应将第2款中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”即为“未遂犯的教唆犯”，解释为“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”或“被教唆的人没有犯罪既遂”。

详言之，被教唆人已按教唆犯的教唆着手实行犯罪(双方构成共同犯罪)但没有既遂[15]。

观点四：教唆未遂指被教唆者接受了教唆并已开始实施犯罪预备行为后，由于教唆者意志以外的原因而未完成犯罪的犯罪形态，包括以下两种情形：(1)被教唆者在犯罪预备阶段的犯罪预备与犯罪中止；(2)被教唆者在犯罪实行阶段的犯罪未遂和犯罪中止。

与其对应的未遂教唆论者，则认为是指教唆者实施教唆行为后,被教唆者并没有实施所教唆的罪的情形。

应包括失败的教唆以及无效的教唆[16]。

根据论述，其所采的教唆未遂与未遂教唆概念类似于与台湾地区学界的后说，而且其所认为的未遂教唆完全等同于观点一(通说)教唆未遂的四种类型，只是将观点二的四种类型重新组合，其失败的教唆即为观点二的(1)与(4)；无效的教唆即为观点二的(2)与(3)。

既然如此，笔者就不再过多述评这种观点。

因此，依法益侵害危险远近以及教唆犯罪的因果发展流程(见图2)，教唆未遂至少包括以下几种类型：一是阶段0可能存在的未至教唆；二是阶段1的失败教唆；三是阶段2的无效教唆；四是阶段3以后可能存在的被教唆者的犯罪行为与教唆者的教唆行为间缺乏因果关系的情形，姑且可以称为不完全教唆，合适否，有待商榷。

图2 教唆犯罪的因果发展流程注：此图改编自林钰雄《新刑法总则》(中国人民大学出版社,2009年版，第352页)。

可以将此流程用案例简单描述为，甲向乙哭诉(或者甲采用通信或连锁教唆的方式)，唆使其杀害丙，并向乙出示了丙的照片。

乙深思熟虑，两天后萌生杀丙的决意，并准备好用于杀丙的刀，蹲点守候被害人丙。

一星期后乙在丙住处遇到并认出丙，遂猛砍丙数刀后扬长而去。

丙因伤过重，抢救无效而死亡。

这样说来，我国刑法中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，即教唆未遂，也可以说是在教唆者和被教唆者之间没有形成共犯关系的情形。

只是我国学者赋予其不同称呼，笔者姑且采用单独教唆犯的称呼。

从这个意义上说，单独教唆犯也即教唆未遂。

不过严格地说，单独教唆犯中的“犯”字就已表明教唆未遂是教唆犯了，单从我国刑法第29条第2款的字面规定来看，法条中也明确使用了“犯”字，因此，单独教唆犯的称呼可能更适合刑法的规定，但教唆未遂类型中的未至教唆能否成立教唆犯还存有疑问。

2 教唆未遂与未遂教唆辨析2.1 未遂教唆的含义在日本，大塚仁教授将“未遂教唆”或“未遂的教唆”(Anstiftung zum Versuch，complicite de tentative)界定为“教唆者自始就以使被教唆者的实行行为终于未遂的意思而进行教唆的情形[17]。

”大谷实教授也同样认为，“在对未遂犯进行教唆的过程中，教唆者出于使被教唆者的实行行为自始就只能以未遂告终的意思而进行教唆的情形[1]”。

德国刑法理论也同样认为，要成立教唆犯，“教唆者必须致力于将正犯行为实施终了”；而“如果教唆者只想将正犯行为实施未遂，则不处罚[1]。

”或者表述为“教唆者并无完成主要行为的想法，而更多的是预计该行为在构成要件上以之为前提条件的结果不会出现的，教唆者之故意也不成立[2]。

”相比之下，木村龟二教授的表述，“未遂教唆是指预先认识到不会发生结果而实施了教唆行为的情况[5]”则略显单薄，其概念中的“结果”到底是被教唆人决意实施犯罪的结果还是被教唆人的实行行为所导致的结果？显然存有歧义。