论不被强迫自证其罪原则——题目来源：《刑事诉讼法》第12题不被强迫自证其罪原则是现代法治国家刑事司法制度的一项主要内容；是犯罪嫌疑人、被告人真正享有辩护权的基础所在；是司法正当程序的重要保障。

由于我国强调对犯罪的打击，对犯罪嫌疑人、被告人的一些基本权利在一定程度上有所忽视，一直以来很少有人提到该原则，更没有确认该原则。

这与我国建立社会主义法治国家的基本方略是相悖的，也与我国参加的《公民权利和政治权利国际公约》不符。

因此，设立拒绝强迫自证其罪原则及沉默权已势在必行。

本文拟就是否确立该原则及确立后的程序保障问题进行探讨。

一、确立不被强迫自证其罪原则的必要性及可行性(一)不被强迫自证其罪是自然人的权利早在1651年，英国思想家托马斯.霍布斯（Thomas Hobes）指出：“自然权利，就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己力量保全天性——也就是保全自己的生命、自由。

”因此，“任何人都不能让出或放弃自救于死、伤或监禁的权利。

”在立法时，应尊重人的自然权利，正如马克思指出的“立法者应该把自己看作一个自然科学家。

他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律中。

”我国对人权的保障已取得了巨大成就，但是在某些方面还有欠缺。

人权的司法保障是人权保护的重点。

“一旦把人权托付给法院这种制度设置，人权就有保障。

”①对于犯罪嫌疑人、被告人的人权保护须以原则性的确切而清晰的方式在立法中体现，而对于任何人拒绝自证其罪的特权应在刑事诉讼法中体现。

我们不能因为打击犯罪的需要而失去诉讼正义。

正如戈尔丁所说，历史上最早的正义要求就一种程序上的正义，程序正义似乎又是一种将要正义，“但是我们应当把公平程序的标准区别于我们据以解释标准的正义理想。

”②(二)不被强迫自证其罪是对诉讼提出的新的要求从我国宪法的“依法治国”方略与1996年的刑事诉讼法的修改可以得出，对抗制的诉讼模式是我国司法制度改革的目标之一，而对抗制的诉讼模式必然要求建立不被强迫自证其罪原则及沉默权，以达到控辩的相对平衡。

在司法实践中，在追诉人为了尽快查明案情的心态下，极易造成对被追诉人施加压力的情形，而且，在国家追诉的特定环境下，“警察局的关押环境和复杂的讯问手段，就构成了警察迫使许多犯罪嫌疑人讲话的不可否认的力量。

”③控辩双方当事人力量存在极大的悬殊，弱势一方是没有选择的余地的。

为了能够达到控辩双方的势力均等，就须人为地创造出法律面前的当事人双方平等，这是对抗制诉讼模式的基础。

在追诉犯罪中，国家与被追诉人的地位相差很大，被追诉人的力量存在有可能被忽略不计的情况。

为了不使国家成为强权压服者，就须用程序来约束国家行为，使国家在诉讼中真正地成为程序的当事人，与被追诉人在法律程序中真正地属于平等地位的主体。

创建出这种平等需要从两方面入手。

一是对国家在诉讼中权力的限制；另一方面是赋予被追诉人不被强迫自证其罪的特权。

（三）相关政策已有确立并实施该原则的意向1997年9月12日，江泽民同志在中共十五大会议上强调：在我国经济体制改革的深入和现代化建设的跨世纪发展，要求继续推进政治体制改革，依法治国，建设“社会主义法治国家”。

他说，依法治国，是共产党领导人民治理国家的基本方略，是发展市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。

1999年3月15日，依法治国基本方略在《中华人民共和国宪法》中获得确认。

胡锦涛同志在近年提出的科学发展观和构建社会主义和谐社会，则从更高的层次阐述了社会主义法治的核心和实质。

任何可能导致法律在实施过程中的特权行为均应在立法中予以防止和摒弃。

特别是对于刑事诉讼法来说，诉讼文明就更显得重要了。

在我国，设立不被强迫自证其罪原则不仅没有政策上的阻碍，而且还是政策的要求。

（四）社会公众意识有支持这一原则确立的趋向1、社会公众权利意识的增强随着以德治国，构建社会主义和谐社会的深入人心，社会公众的法律价值取向有了很大的转变与提高。

特别是市场经济的发展，全民素质的提高，整个社会逐渐重视个人权利。

这就要求司法逐渐透明与人性化。

有学者认为，如果确立不被强迫自证其罪原则，破案率必然将大幅降低，社会治安状况就会恶化，社会公众就会抵制这一原则。

对于这个问题，破案率是否会大幅降低，取决于侦查机关侦查人员的责任心和能力，而不是取决于是否确立了该原则。

如果破案对口供的依赖程度很高，那么口供的取得是否合法就应当引起置。

至少到目前为止，还没有证据证实确认该原则必然会引起破案率的降低。

2、社会公众对司法运作的关心度从杜培武、余祥林等错案、冤案引起社会公众的关心度来看，社会公众心理没有“宁枉勿纵”的意识，而且是更希望执法机关不能枉法于人。

(五)确立这一原则系法律内在的要求1、适应无罪推断的要求刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。

该法与贝卡里亚名著《犯罪与刑罚》中表述的任何人，当他的罪行没有得到证明的时候，根据法律他应当被看作是无罪的人④所阐述的无罪推定一样。

但这一规定并不是无罪推定原则，二者的差距主要在于，无罪推定原则的主要内涵是赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，而我国刑事诉讼法中没有规定犯罪嫌疑人、被告人有沉默权。

⑤因此，尽快确定不被强迫自证其罪原则有利于真正实现无罪推定。

2、排除非法取证的要求刑事诉讼当第93条规定要求被追诉人“如实回答”，同时又在第43条规定了严禁非法取证，最高人民法院也以司法解释的形式表明了非法证据的排除规则。

那么就否定了非法取证的有效性。

在司法实践中，被追诉人既可以如实回答，也可以不回答，甚至可以不如实回答。

那么，给予被追诉人沉默权，在实质上并没有多大的变化。

在我国实施这一原则最大的阻力可能来自于侦查机关，其不认同的原因不是沉默权本身，而是由于设立不被强迫自证其罪原则所带来的其它程序和制度的变革，使其或许存在的非法收集证据规则无法实施，造成其办案的难度加大。

（六）我国现行的刑事司法能力已能胜任该原则下的刑事执法实际1、司法队伍的执法能力有很大程度的提高我国司法队伍近几年有了很大的改观，特别是公安机关民警普遍素质有所提高。

侦查能力有了显著增强。

在这种情况下，如果我们过分依赖被追诉人的供述时，侦查能力可能就会降低，长此下去，我们的执法者就会明显降低执法能力。

2、经济、科学技术的发展为其提供了强有力的保障我国经济能力已有很大程度的提高，侦查机关的办案经费已经得到了不同程度的保障。

但值得一提的是，浪费经费的现象还普遍存在，这也是造成经费紧张的另一个原因，而且，如果这方面不能得到强有力的遏制，再大的投入也无济于事。

现阶段我国的刑侦设备已有了很大程度的改观，对证据的收集能力有了很大提高加虽然犯罪也在向科技化、智力化转变，但其科技智能化程度远不如刑侦机关的科技智能化程度高。

3、确认该原则能直接刺激刑侦技能的提高司法实践中，不能因为侦查工作受到影响而成为反对该原则的理由，而且，应当看到，确立该原则从长远来看，是有利于有效打击犯罪的。

侦查能力的提高本身对犯罪就有很强的震慑力。

现在社会治安状况不是很理想，这是由于一些犯罪分子知道游戏规则，只要他坚持不说，侦查人员一般都不会去主动收集更多的证据，从而使其具有极大的侥幸心理。

可以这么说，确立不被强迫自证其罪原则是刑事司法的催化剂和助推剂，是朝着有利于打击犯罪方向发展与推进的。

但是，任何原则的确立，都应当与具体国情相结合，在我国确立该原则，应当与我国现阶段的国情相适应，不是照搬照套别国的经验，而是吸收其合理的部分，创造性的制订出有我国特色的程序和制度。

二、在我国设立不被强迫自证其罪原则所需要的制度和原则的构想体现程序对人权的尊重，满足对抗或诉讼的要求，同时又能保障对犯罪的打击。

（一）确立不被强迫自证其罪原则及沉默权确立这一原则是一系列原则的核心，但是该原则并非是拒绝一切调查取证。

任何人不受不被强迫自证其罪原则仅保护具有言词或语言交流性的证据，而不适用于一个人的身体构成或者实在证据与物证的来源。

⑥而且，是否享受沉默权，是被追诉人个体自主的选择，任何人不得强迫与干涉。

1、被追诉人有保持沉默的权利1)将不被强迫自证其罪原则用总则来规定我国立法应在《刑事诉讼法》等法律的总则中确定“任何人有不被强迫自证其罪的权利”。

之所以要在总则中规定，是为使之成为统率刑事诉讼过程中的一个基本原则，而不是成为一般性权利规定。

2)沉默权的适用主体沉默权是不被强迫自证其罪原则的最根本、最核心的权利。

在刑事诉讼中，行使沉默权的主体是自然人，不包括法人。

作为自然人的犯罪嫌疑人、被告人有权始终保持沉默。

证人作证时如果涉及不利于已的证言，在申明理由后，有权对该事项保持沉默。

除此之外的任何人不享有沉默权。

但是，如果不直接涉及自证其罪的讯问，则应当如实陈述，否则，其带来的不利后果由被讯问人自己承担。

2、犯罪嫌疑人、被告人有自愿陈述的权利1)必须如实回答犯罪嫌疑人、被告人的自愿供述必须是“自愿、知情和明智的”，而且应当有充分的证据予以证明。

犯罪嫌疑人、被告人在自愿供述中，并不排除对个别问题拒绝回答，⑦但回答时必须是如实回答。

我国在刑法上没有对虚假供述作为犯罪，我们可以借鉴英国的作法。

英国成文法规定，在警察讯问中，若被讯问人放弃沉默权而回答讯问，任何人不得作虚伪回答或提供导致警察发生错误的情报，因此致使警察浪费精力的，构成简易罪。

⑧2)不如实回答的法律后果如果犯罪嫌疑人、被告人的虚假陈述，是为了帮助他人开脱罪责，如果本身系同案犯，则从重论处；如果系单纯顶替，则以共同犯罪论处。

按照共同犯罪的情形分类，这种为了帮助他人逃避法律惩罚而使自己成为犯罪嫌疑人、被告人的故意行为，应当为帮助犯。

有学者认为这种帮助犯必须是事前通谋，在实行行为结束后实施帮助行为，则可谓事后的帮助犯。

⑨个人认为，事前是否有通谋，不是成立的必要条件。

3、沉默权的法定例外情况首先，沉默权的例外情况必须是法定情形，非法定情形不能适用。

在规定中，应当坚持在尽量小的范围内，并指明哪类犯罪才能适用。

任何人不得立假案以获得沉默权的排除。

在此类犯罪中保持沉默，则自然获罪。

其次，依照刑法中规定的罪名，如拒绝提供间谍犯罪证据罪、拥有来源不明的巨额财产罪、拒不说明非法持有的国家绝密、机密文件、物品的来源与用途罪等。

如果坚持沉默，则自动成立这些罪。

在这里要特别指出的，拥有来源不明的巨额财产罪由于处罚较轻，已成了一个避风港，甚至起到了保护作用。

最后，不能因为不具有沉默的特权而进行非法收集证据。

损害被追诉人的权利。

一个国家对自然人的权利的保障力度，不是看通常情况下的保障力度，而是在非常时期、非常环境下对自然人权利的保障，不能因为任何原因牺牲个体的合法权益。

（二）设立“辩诉交易”制度2002年4月，黑龙江省牡丹江市铁路运输法院和检察院用并非严格意义上的辩诉交易程序处理了一起故意伤害案，这是笔者所了解到的国内第一起“辩诉交易”的实践。