当前理论界普遍的看法： 中国国家与法起源于夏朝
依据： 1、按地域划分统治区域 • “芒芒禹迹，划为九州” 2、公共权力的设立 • 夏启是中国历史上第一个凌驾于全社会之上的世袭 专制帝王。 • 夏已建立了完备的国家机器，包括军队、职官、监狱。 3、 权利与义务关系方面 • 夏代已经有了贡赋制度
（三）中国法律起源的基本特点 • 1.刑起于兵（中国法律的起源，走了一条
五、夏商时期的司法制度 （一） 司法机构 1.中央司法机关 国王作为天子，是最高司法官，设专职 司法官来辅佐其行使司法权。 夏朝最高司法官称大理，商朝称最高司法 官为（大）司寇 2.地方司法机关 • 多以士命名。商朝在畿内地区的司法官称 为士，在畿外称为蒙士。
（三）民事法律制度 ◆“普天之下，莫非王土” ◆一夫多妻制 ◆继承制度：兄终弟继、父死子继
• 1、《禹刑》 夏朝法律的总称，不是成文法，而是泛指夏朝的法 律和刑罚。以禹为名表示对夏族杰出祖先和开国之 君的崇敬，是中国最早的奴隶制法。 • 2、《汤刑》 商朝法律的总称，不成文的习惯法仍占很大比重。
(二)主要法律形式 • 刑、誓、诰、命
四、夏商时期主要的法律制度
（一）刑事法律制度 1、定罪量刑的原则 • 恤刑慎杀。《尚书》:钦哉，钦哉，惟刑之恤哉！ • 不可错杀无辜。《夏书》：与其杀不辜,宁失不经 • 区分故意与过失。《尚书· 尧典》：眚灾肆赦，怙 终贼刑。《大禹谟》：宥过无大，刑故无小。 • 刑罚为德教服务。《尚书》：明于五刑，以弼五 教，期于予治；刑期于无刑，民协于中。 • 反对株连。《尚书》：罚弗及嗣，赏延于世。
2.象刑说
(最早的刑罚是以服饰来象征刑罚) 《尚书· 舜典》：象以典刑。 《尚书大传》：唐虞象刑而民不敢犯。…唐虞之象刑， 上刑赭衣不纯，中刑杂屦，下刑墨幪。 《慎子》：有虞氏之诛，以幪巾当墨，以草缨当劓， 以菲屦当刖，以艾鞸当宫，布衣无领以当大辟。 《汉书·刑法志》：盖闻有虞氏之时，画衣冠、异章服 以为戮，而民弗犯，何其治之至也！ 《白虎通》：犯黥者其皂衣，犯劓者丹其服，犯膑者 墨其体，犯宫者锥其履，大辟之罪则布其衣裾而无 领缘。
（二）有关中国法起源的各种看法
☆上古时代起初没有法制，也没有国家
《管子· 君臣下》：古者未有君臣上下之别，未有夫 妇妃匹之合，兽处群居，以力相征。 《商君书· 画策》：神农之世，男耕而食，妇织而衣。 刑政不用而治，甲兵不起而王。 《韩非子· 五蠹》：古者…不事力而养足，人民少而 财有余，故民不争。是以厚赏不行，重罚不用，而 民自治。 《潜夫论· 班禄》：太古之时，烝黎初载，未有上下 而自顺序。天未事焉，君未设焉。
兵刑合一、刑法受到特别重视的道路.）
• 2. 礼发于祀 （受 “礼”的深度影响，是中国法 律起源的另一个最为基本的特征.）
3.浓厚的宗法血缘色彩
二、夏商时期的法制指导思想： “天命”、“天讨”、“天罚”的神权 法思想
• 有扈氏威侮五行，怠弃三正。天用剿绝其命。今 予惟恭行天之罚。（《尚书· 甘誓》 ） • 有夏多罪，天命肆之。夏氏有罪，予畏上帝，不 敢不正。……尔尚辅予一人，致天之罚。（《尚 书· 汤誓》） • 天讨有罪，五刑五用哉。（《尚书· 皋陶谟》）
2.罪名 ◆“昏、墨、贼，杀” “己恶而掠人之美为昏，贪以败官为墨，杀人 不忌为贼。”
3.刑名
（1）奴隶制五刑： • 墨 • 劓 • 刖(膑、剕) • 宫 • 大辟
（2）法外酷刑：炮烙、醢、脯、剖心、劓殄 （孥戮）等。
（二）行政法律制度 ◆行政政治体制 • ⊙中央（王）与地方（诸侯）的关系，主 要是会盟朝贡关系。
（二）诉讼审判制度 • 天罚 • 神判。
汉语的古体“灋”（法）字就是神判的遗迹。 《说文解字》：灋，刑也。平之如水，从水。廌， 所以触不直者去之，从廌、去。
（三）监狱制度 1、夏朝的监狱：圜土、夏台。 2、商朝的监狱：羑里。
• 《竹书纪年》：“夏后芬三十六年作圜土”。 • 《史记·夏本纪》：夏桀王“乃召（商）汤而囚 之夏台” • 《史记·殷本纪》：“纣囚西伯羑里”。
• 中国古代的神权法思想形成于夏朝，盛行 于商朝，衰败于西周时期。神权法思想在 具体的统治实践中，主要表现为统治者使 自己的统治神化，并将体现他们统治利益 的法律说成是神权法。
三、夏商时期的立法概况与主要法律形式 (一)立法概况
“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤 刑；周有乱政，而作九刑。”（《左传》）
中国法制史
第一章
夏商的法律制度
一、中国法律的起源 二、夏商时期的法制指导思想 三、夏商时期的立法概况与主要法律形式 四、夏商时期的主要法律制度 五、夏商时期的司法制度
一、中国法律的起源 （一）法起源的一般理论 （二）有关中国法起源的各种看法 （三）中国法律起源的基本特点
（一）法起源的一般理论
• • • • • 神创说 暴力说 契约说 发展说 合理管理说
马克思主义关于法的起源
1o法产生的根源 • 经济根源 • 阶级根源 • 社会根源 2o法产生的主要标志 特殊公共权力系统即国家的产生 权利和义务观念的形成 法律诉讼和司法的出现
3o法产生的一般规律 法的产生经历了从习惯到习惯法，再由习惯法到制 定法的发展过程 法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规 范性调整到法的调整。 法的产生经历了从法与宗教规范、道德规范的浑然 一体到分化、独立化的发展过程 4o法与原始社会规范的区别 两者产生的方式不同、两者反映的利益和意志不同、 两者保证实施的力量不同、两者适用范围不同
• 3.定分止争，圣人制法说
谁最先创制刑法或刑罚，存在争议 黄帝制刑 皋陶制刑 尧舜制刑 夏禹制刑 苗民制刑
• 4.天赐说、神授说 “天叙有典，敕我五典五惇哉；天秩有礼，自我五 礼有庸哉；天讨有罪，五刑五用哉。”（《尚 书· 皋陶谟》） “天乃赐禹洪范九畴，彝伦攸叙”。（《尚书· 洪 范》） “河出图，洛出书，圣人则之。”（《易· 系辞上》） （河图洛书被视为帝王受命之符；传说伏羲时，龙马 出黄河，背负河图；神龟出洛水，背负洛书。） “故圣人因天秩而作五礼，因天讨而作五刑。” （《汉书· 刑法志》）
1.兵刑同源说 (最早的刑法或刑罚与军事征战不分)
《周易·师卦》：师出以律。 《国语· 鲁语》：大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其 次用钻凿；薄刑 《史记·周本纪》：先王…有刑不祭，伐不祀，征不享，让不 贡，告不王。于是有刑罚之辟，有攻伐之兵，有征讨之备， 有威让之命，有文告之辞。 《汉书·刑法志》：黄帝以兵定天下，此刑之大者也。 《论衡· 儒增》：夫刑人用刀，罪人用法，诛人用武。武法不 殊，刀兵不异。夫德劣故用兵，犯法故施刑。刑之与兵， 犹足之与翼也。