意思自治原则确定涉外合同准据法比较研究
田晓云
北方工业大学

【摘要】意思自治原则作为确定合同准据法的首要原则，已为绝大多数国家的立法及有关国际合同法律适用公约所确认。意思自治原则的内容已相当丰富，涉及的问题众多。目前我国立法过于简单粗疏，应结合各国立法及国际公约的规定进行分析和比较研究，以完善我国相关立法。

【关键词】意思自治原则；合同准据法；合同准据法的确定

Comparative Research on Choosing Laws Applicable to foreign Contracts by Autonomy of Will

【英文摘要】The doctrine of autonomy of will is admitted bymostofcountriesbyway of their legislations and relevant international conventions as the preliminary rule to choose laws applicable to contracts．The doctrine has substantial implications and is concerned with a lot of problems．Currently，China’s existing legislations suffer a great deal from simplicity and rigidity．The present study is to compare and analyze legislations of various countries and international conventions so as to put forward proposals to improve China’s legislations related to autonomy of will．

【英文关键词】the doctrine of autonomy of will；applicable law of contract；choice of laws applicable to contracts

合同准据法[1]的确定是涉外合同法律适用的核心问题。意思自治原则是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示选择支配合同关系的法律。在世界范围内，意思自治原则已成为各国普遍接受的，用以解决国际合同法律适用的基本原则，乃至确定合同准据法的首要原则。[2]意思自治原则由16世纪法国学者杜摩兰首先提出。他认为在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一习惯法，即令当事人于契约中未作明示的选择，法院应推定其默示的意思，以确定应当适用的法律，即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在{1}。杜摩兰的理论在17世纪被荷兰法学家所接受，而在19世纪，自由资本主义发展到鼎盛时期，当事人意思自治理论由于与“契约自由”的思想相吻合，得到许多法学家的赞同。德国法学家萨维尼、意大利法学家曼西尼和美国法学家斯托里，都表示支持这一学说{2}。这一时期，在司法实践和立法中，意思自治原则也得到了运用和确立，1865年《意大利民法典》最早在立法上明确接受意思自治原则，并将其提高到合同准据法首要原则的高度。[3]此后，越来越多的国家在其立法中确立了意思自治原则的地位。至今，除少数国家如乌拉圭、巴拉圭、哥斯达黎加等仍然采用固定连结点的冲突规范确定合同准据法之外，绝大多数国家的立法都将意思自治原则作为确定合同准据法的首要原则。而且，有关国际

合同方面的法律适用公约也都确立了意思自治原则在确定合同准据法中的重要地位。[4]意思自治原则被普遍接受的原因已有众多学者加以论述，在此不再赘述。当事人意思自治原则经过几百年的演变发展，早已从一种思想理论上的主张演变为一项法律原则，在这一演变和发展的过程中，其内容已经十分丰富。有学者指出，“当事人意思自治”作为一项“原则”应当包括两方面：其一，当事人可以协议选择适用于他们之间合同关系的法律；其二，当事人这种选择法律的自由要受到某种限制{3}。实际上，意思自治原则的内容已相当丰富，涉及的问题众多，在各国的有关理论研究中已有涉及，而且在各国立法和有关的法律适用国际公约中已经加以规定。应当说，在运用意思自治原则确定合同准据法时所遇到的问题的解决，都成为意思自治法律适用规则的内容。例如，当事人选择法律的方式、选择法律的时间、对选择法律的变更、当事人选择法律的范围、当事人选择法律的限制、当事人选择的准据法的适用范围等。只有将这些问题解决，才能很好地实现意思自治原则，并发挥其作用。从我国目前的立法看，关于意思自治确定合同准据法的规定过于简单原则，缺乏操作性。目前，我国正在起草《民法典》，其中专编规定涉外民事关系的法律适用。本文结合各国立法及国际公约的规定进行分析和比较研究，提出完善我国相关立法建议，以期对我国相关立法有所裨益。
一、当事人选择法律的方式和时间
（一）当事人选择法律的方式
涉外合同当事人选择适用于合同法律的方式，有明示选择和默示选择两种方式。明示选择指当事人以文字或口头明确作出法律选择。默示选择是指当事人未明确选择其合同应适用的法律，法院根据合同条款、案件事实或当事人所为与合同有关的其他法律行为推定合同当事人选择法律的意图。各国对当事人法律选择方式的规定有三种情况：一种是法律规定只承认明示的选择，不承认默示的选择。土耳其、秘鲁、加蓬、布隆迪等国采用此种做法。如《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第24条第1款规定：“合同之债适用合同当事人共同明示选择的法律。”第二种是法律规定允许明示或默示的法律选择，但对默示的选择方式有所限定。捷克、罗马尼亚、瑞士、白俄罗斯、德国、阿根廷、列支敦士登、意大利以及英美等许多国家立法都承认默示的法律选择，但对默示的法律选择要求根据合同条款和案件实际情况显示而得出结论。有关的国际公约如1955年《海牙国际有体动产买卖法律适用公约》（以下简称1955年《海牙公

约》）、1980年《罗马国际合同义务法律适用公约》（以下简称1980年《罗马公约》）、1985年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》（以下简称1985年《海牙公约》）也采取了这种规定方法。第三种是法律规定合同适用当事人选择的法律，但对选择的方式则没有明确的规定。
从各国及国际公约的规定来看，由于明示的法律选择具有明确、具体、易于确定的优点，能够完全真实地实现当事人的意思自治，为各国普遍接受。但是明示的法律选择是否必须是书面的或者可以口头形式，各国法律中一般未进一步明确规定。实际上无论口头或书面方式，只要是当事人的自愿合意，就应承认这种法律选择的效力。只是在举证方面，与书面法律选择方式相比往往会遇到困难，因此，口头形式的法律选择只有在有确凿证据证明合同当事人确实已就法律选择事项产生了一致的意思表示时，才承认其效力。例如，在案件审理过程中，合同当事人各方就可以在法庭上以口头形式作出法律选择，因为在这种场合，合同当事人当庭所作出的关于法律选择的意思表示是不证自明的{4}。各国对法律选择方式的规定差异主要在于对默示的法律选择的态度。默示的法律选择是法院根据合同条款、案件事实或当事人所为与合同有关的其他法律行为所显示的当事人选择法律的意思确定的，承认默示的法律选择是对当事人意思自治的充分尊重；因此，上述采用第二种规定的国家以及国际公约对默示的法律选择给予了肯定。当事人的默示意思表示是由法官来推断的，有可能出现法官自由裁量权的滥用，从而影响法律适用的公正合理。为避免这种有害结果的发生，应对默示法律选择规定严格的限制条件。1955年《海牙公约》、1980年《罗马公约》、1985年《海牙公约》以及捷克、罗马尼亚、瑞士、白俄罗斯、德国等在承认默示法律选择时，一方面强调根据合同条款或具体情况／具体案情总的情况／各种条件和实际情况的整体考虑；另一方面又强调默示意思自治的结论是“必然得出”、“相当明确地加以表示或表明”、“不存在疑问”、“清楚反映”、“肯定的判断”、“直接得出”、“明确地推定”的。从这些规定可以看出，承认默示法律选择必须符合以上两方面的条件。这表明了对默示意思自治采取的严格慎重的态度。
（二）当事人选择法律的时间
当事人选择适用于合同的法律一般是在订立合同时进行的，对于合同订立之后，当事人还能否协议选择适用于合同的法律或者协议改变先前选择的法律，只有极少数国家及学者持否定观点，如英国学者莫里斯。大多数国家的

立法与实践以及国际公约都给予肯定。如匈牙利、罗马尼亚、蒙古、白俄罗斯、德国、瑞士等国以及上述1980年《罗马公约》、1985年《海牙公约》。例如，1986年《联邦德国关于改革国际私法的立法》第27条第2款规定：“当事人可随时研究商定契约应适用的其他法律，以代替根据以前的法律选择或根据本法的其他规定确定的对它曾适用的法律。”1987年《瑞士联邦国际私法》第116条第3款规定：“当事人随时都可以选择法律或对其作出修正。”1999年《白俄罗斯共和国民法典》第1124条第1款规定：“合同当事人可以在缔结合同时或事后协议选择适用于它们在合同中的权利义务的法律。”至于在合同订立之后到当事人选择法律之前的期间，当事人的权利义务应适用什么法律，各国法律一般规定当事人在合同订立之后所选择的法律具有溯及力。例如《瑞士联邦国际私法》第116条第3款规定，如果在缔结合同时已选定所适用的法律的，该法律从合同成立之日支配该合同。《白俄罗斯共和国民法典》第1124条第3款规定，合同当事人在合同缔结后协议达成的法律选择。其效力及于合同缔结之时……。1980年《罗马公约》第3条第2款规定，当事人得在任何时候以协议变更其合同所适用的法律，无论以前适用的法律系根据本条选择的结果或依本公约其他规定的结果。但是，上述国家立法和国际公约对当事人在订立合同之后选择或变更合同准据法的权利作出了一定的限制：（1）不应损害合同形式效力；（2）不应对第三者的权利造成不利影响。对于当事人在订立合同之后选择法律的具体时间各国及公约的规定有不足之处，即“任何时候”或“随时”或“合同订立后”的最后时间未予明确规定。
二、当事人选择法律的范围
当事人选择法律的范围可以从多个角度来分析。
（一）实体法与冲突法
涉外合同当事人根据意思自治原则选择的适用于合同的准据法是实体法还是冲突法，多数国家法律和国际公约都规定当事人选择的法律应当是实体法，而不包括冲突法。一般来讲，在合同法领域不适用反致{5}。因为反致制度的运用，与合同当事人意思自治的目的相违背，使意思自治本身所具有的适用法律的预见性和稳定性丧失，因此各国法律及公约都明确规定意思自治原则所确定的法律是实体法，不包括冲突法，从而排除了反致的可能性。例如，1980年《罗马公约》第15条：“凡适用依本公约确定的任何国家的法律，意即适用该国现行的法律规则而非适用其国际私法规则。”1985年《海牙公约》第15条：“本公约中‘法律’一词系指在一国现行有效的法律，不包括

其国际私法规则。”
（二）有客观联系的法律与无客观联系的法律
涉外合同当事人协商一致所选择的法律是否必须与合同有客观联系，目前各国的做法并不一致。如1966年《波兰国际私法》第25条第1款，契约债权，依当事人所选择的法律，但所选的法律与该法律关系要有一定联系。1966年《葡萄牙民法典》第41条第2款规定，当事人只能指定与其重大利益有关的或与案件有关的法律为其准据法。1971年《美国第二次冲突法重述》第187条第2款规定，被选择的州与当事人或交易应有重要联系，而且当事人的选择有其他合理依据才能依当事人选择用以支配其合同权利义务的州的法律。美国《统一商法典》第1105条规定，如果一项交易同时与本州和它州或它国有合理联系，当事人可以协议选择本州法律或它州或它国法律作为确定它们权利义务的法律。大多数国家以及前述国际公约对于当事人选择的法律都没有“客观联系”的要求。而且，即使是其法律有此种规定的国家，实践中也出现了对此要求持宽松态度的趋势。如在波兰，尽管制定法规定，当事人只能选择与合同有一定联系的法律，但波兰的仲裁机构实际上并没有禁止当事人作这种选择。这说明，即使在那些规定了这种限制的国家，当事人对与合同没有客观联系的国家的法律所作的选择也没有被严格地禁止{6}。之所以如此，一个主要的理由是调整合同关系的法律规范多为任意性法律，因此，在任意法调整的范围内，当事人的法律选择是不应受限制的，无论当事人选择的法律是否与合同或当事人有客观联系。至于当事人意思自治与强制性规范的关系，当事人是否可以选择强制性法律以及当事人选择法律能否排除强制性法律规则的适用，本文将在第三个问题中加以探讨。实际上，如果由于当事人选择了某一与合同无客观联系的法律，排除某一强制性法律的适用，而使这种选择被否定，往往不是因为该法律与合同有无某种联系，而是因为强制性规范的特殊性质。另外，当事人按意思自治原则所选择的法律，通常是因为对所选法律比较熟悉或者认为所选法律规定比较完善，能够较好地调整当事人之间的权利义务关系；因此，在任意法范畴内应允许当事人任意选择合同应适用的法律，对于涉外民商事关系的稳定发展是有利的。可见，不要求当事人选择的法律与合同或交易有某种联系是当事人意思自治原则的发展趋势之一。
（三）法律、国际公约及国际惯例
涉外合同当事人根据意思自治原则所选择的可以是一国的国内实体法，也可以选择国际条约或国际惯例中的实体规则。各国国内实体

法规定不同，是产生法律选择的主要原因，因此法律选择通常是指国内实体法的选择。然而，为了更好地解决法律冲突问题，在国际合同领域已有调整当事人实体权利义务国际条约，形成了许多国际惯例。它们在调整国际民商事关系中发挥着重要的作用，因此，在国内实体法、国际条约和国际惯例并存的情况下，当事人协商一致选择适用于合同的法律既可以是一国国内实体法，也可以是国际条约和国际惯例的实体规则。选择国际条约或国际惯例调整合同当事人之间的权利义务具有明显的优点，国际条约的制定尤其是缔约国数量较多的国际性公约往往其规定吸收各国法律制度的优点，代表了相关法律制度的发展趋势，容易为双方当事人所接受。国际惯例本身的形成过程就具有反复实践性和普遍自觉接受的特点。只是某些领域或方面没有国际公约或国际惯例，或者说已有的国际公约或国际惯例并不能解决国际合同领域的一切问题，因此，当事人仍可选择一国的国内实体法。
三、对意思自治原则的限制
（一）强制性规范的限制
就涉外合同的法律适用而言，强制性规范是指必须适用于当事人之间合同关系的法律规范。如前所述，当事人自主选择只能在任意法范围内进行，而不得违背法律中的必须适用的强制性规范。强制性规范与意思自治原则的关系就是当事人意思自治选择法律不能排除这种强制性规范，或者说强制性规范是对意思自治原则的限制。对于此类必须适用于涉外合同的强制性规范，在大陆法系被称为“直接适用的法”（law of immediate application）。在运用意思自治原则确定合同准据法时，可能涉及的强制性规范有法院地的强制性规范、准据法中的强制性规范、第三国的强制性规范。如果涉及法院地的强制性规范，法官当然应适用它们，而排除当事人意思自治所选择的法律。法院地的强制性规范是法院地法律的组成部分，对于法院来说，适用本国的强制性法律理所应当。例如1987年《瑞士联邦国际私法》第18条规定：“不论本法所指定的法律为何，因其特殊目的应予适用的瑞士法律的强制性规定，应予以保留。”1980年《罗马公约》第7条第2款规定：“本公约并不限制适用法院地法的强制性规定，不管原应适用于该合同的是什么法律。”1985年《海牙公约》第17条也规定：“无论法院地法是否支配买卖合同，本公约均不妨碍其必须适用的条款的适用。”如果强制性规范是当事人所选择的准据法的一部分，这样的规定应予以适用。如果强制性规范既不属于准据法的一部分或准据法所属国所制定也不属于法院地法，而是第三国的法

律的一部分，这种第三国的强制性规范能否限制当事人意思自治，排除当事人选择的准据法，而直接适用于合同关系，存在赞成与反对的理论分歧{7}。目前已经有一些国家立法及国际条约规定可以适用第三国的强制性规范，但对其适用往往规定限制条件。例如，1980年《罗马公约》第3条关于法律选择的自由的规定，其中第3款规定：“当事人选择外国法这一事实，无论其是否同时选择外国法庭，如法律选择时一切与当时情况有关的因素仅同一个国家有关，不应影响该国法律规定中的强制性规定的适用，不得以合同废除。”1986年《联邦德国关于改革国际私法的立法》第27条第3款也作出了与此相类似的规定。另外，《罗马公约》第7条第1款还规定，“根据本公约适用某一国的法律时，如依其情况，与另一国有着密切的联系，则该另一国法律的强制性规定，得认为有效，但必须依该另一国的法律，亦不论何种法律适用于该合同，均必须适用此种强制性规定为限。在考虑是否认为此种强制性规定为有效时，应注意此种规定的性质和目的，以及其适用或不适用的后果。”根据这一规定，法院在适用外国的强制性规范时，主要的限制条件：一是要适用的外国的强制性规范必须与当事人或案件有密切的联系，否则，法院可以拒绝适用；二是要适用的外国的强制性规范无论内容还是适用结果不得违背法院地社会公共利益，即不得与法院地公共秩序相抵触，否则，法院可以拒绝适用。三是适用有关外国的强制性规范是否有利于案件的公正解决。1987年《瑞士联邦国际私法》第19条关于外国法的强制性规定的考虑，规定了使法院得以考虑外国强行法必须具备的限制性条件，一是根据瑞士法律观念，认为这种强制性规定是合理且明显占优势的利益要求必须适用的；二是所涉及的问题或情况必须与这种强制性规定有密切的联系；三是适用时应考虑这些强制性规定的目的，以及从瑞士法律来看，其适用的具体后果。《罗马公约》第7条第1款和《瑞士联邦国际私法》第19条的规定没有得到广泛的接受，德国、卢森堡和英国都对《罗马公约》第7条第1款的规定提出了保留。在司法实践中，鲜有法院在其判决中援引第19条和公约第7条第1款的规定{8}。
（二）特殊合同的限制
在某些合同中，如消费合同、个人雇佣合同或劳动合同，不同于一般合同有其特殊性，由于当事人双方的经济实力的差异，他们在合同关系中的地位往往是不平等的，一方处于强势地位，而另一方处于弱势地位，而且，消费者权益的保护及受雇者或劳动者在合同关系中的安全、健康保障、最低报酬

等不仅关系到处于弱势的当事人的切身利益而且关系到一国的社会利益。如果采用一般的确定合同准据法的规则，将会产生不平等的后果，因此，各国立法以及国际公约都作出了特别规定，对弱势当事人给予特别保护。在确定这些特殊合同的准据法时，当事人意思自治仍可适用，但要受到特定的强制性规范的限制。例如，1980年《罗马公约》第5条（某些消费者合同）第2款规定：在消费合同中，“由当事人双方作出的法律选择不具有剥夺消费者惯常居所国法律的强制性规定给予他的保护的后果”。按照该公约的规定，消费合同中当事人选择法律的自由受到消费者惯常居所地国强制性规范的限制，这一规定显然是出于保护消费者的目的，因为消费者在交易过程中处于不利地位，常常不得不接受商品或服务提供者的标准合同，而合同中往往都规定了合同的准据法，这一准据法未必能够保护消费者的利益。该公约第6条第1款规定：“在雇佣合同中双方当事人的法律选择不具有剥夺受雇人由法律的强制性规定给予的保护的后果，此项强制性规定即按第2款规定于未作法律选择时应适用的法律的规定。”在雇佣合同中，当事人选择法律的自由也要受到对受雇人给予保护的强制性规范的制约，而此项强制性规范按照第6条第2款规定，是指合同受雇人惯常进行其工作地国家的强制性规范，时间是在合同履行时，即使合同签订时惯常工作地与合同履行地不同亦然。如果受雇人在不同国家工作，则指受雇的营业所所在地国家的法律。而且公约还规定，有更密切联系国家的强行性规则也应得以适用。1986年《联邦德国关于改革国际私法的立法》第29条第1款、第30条第1款、1979年《奥地利联邦国际私法》第41条第2款、第44条第3款分别对消费合同、雇佣合同的法律适用作出了类似该公约的规定，有的国家如意大利立法规定，合同之债由1980年《罗马公约》支配。
另外，关于土地及其附着物、建筑等不动产的合同，大多数国家都采用“不动产合同适用不动产所在地法”的原则，从而排除不动产合同当事人的意思自治。如奥地利、匈牙利、列支敦士登、波兰、泰国、埃及等。这是基于不动产与其所在地之间的深刻而牢固的联系所作出的决定。但是也有一些国家的立法对不动产合同允许当事人选择所要适用的法律。如《瑞士联邦国际私法》第119条规定：“有关不动产及其使用合同，适用不动产所在地国家的法律。当事人可以选择所适用的法律。”
（三）公共秩序的限制
公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大

利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的保留制度。就涉外合同的法律适用，当事人根据意思自治原则选择的适用于合同的准据法与法院地国家的公共秩序相抵触的，应当排除当事人选择的法律的适用。公共秩序对涉外法律适用起一种安全阀的作用，因此，几乎所有国家国际私法立法中都有公共秩序的规定，有关国际公约也都有关于公共秩序的规定。1955年《海牙公约》第6条规定：“在各缔约国内，由本公约所决定的法律适用，可以基于公共政策而排除之。”1980年《罗马公约》第16条规定：“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显地违背法院地的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”1985年《海牙公约》第18条规定：“根据本公约指引的法律，只有在其适用会与公共政策明显抵触时，才可拒绝适用。”那么，涉外合同当事人选择法律的适用与哪国的公共秩序相抵触将被排除适用？从各国立法来看，通常都规定与法院地国公共秩序相抵触的排除适用？而从上述公约来看，1980年《罗马公约》明确指违背法院地公共秩序的法律排除适用，其他两个公约则未予明确。上述必须适用于涉外合同的强制性规范与公共秩序具有相似的性质和不可割裂的联系，但两者又是不同的，因为规定了必须适用的强制性规范的国家立法和国际公约，都同时又在其他条款中对公共秩序作了规定。[5]应该说必须适用的强制性规范比公共秩序概念明确很多。必须适用的强制性规范的适用能够减少对公共秩序保留秩序的援用{9}。因此，在1980年《罗马公约》和1985年《海牙公约》中都规定了只有当准据法的适用与法院地的公共秩序发生明显的抵触时，法院才能拒绝适用该法。
（四）善意、合法选择的限制
当事人选择法律必须是善意合法的，不得通过法律选择有意规避某一法律。实践中，英国率先采用善意标准对当事人的法律选择加以限制。当事人意思表示的真实性是各国合同法的一致要求，在选择合同准据法时，也同样如此。凡是当事人通过胁迫、欺诈、恶意通谋等方式选择的准据法，或是意在规避某些强制性或禁止性规范的情况下选择的准据法，均违反了善意原则，应认为无效。与此相关的一个问题是，法律规避制度是否构成对当事人意思自治原则的限制。对此，我国有学者持否定态度，认为国际私法上的“法律规避”制度通常并不能构成当事人法律选择的限制{10}。
四、当事人的整体选择和部分选择
根据当事人选择的法律的适用范围可将当事人的法律选择分为整体选择和部分选择。整体选择是指当事

人选择的法律适用于合同全部；部分选择是当事人选择的法律只适用于合同中的部分问题。从意思自治原则的本意出发，当事人完全有权自主决定其选择的法律适用于合同的整体或者部分。这在许多国家的立法以及国际公约中都有规定。[6]如果当事人只作了部分选择，此时合同的其他部分就应适用根据其他冲突规范的指引的实体法。如果当事人没有对所选择的法律的适用范围加以明确，此时，当事人选择的合同准据法应可以适用于合同的大部分主要问题，具体是哪些方面问题应根据法律中规定的准据法的适用范围来定。一些国家的立法和有关国际公约都采取了此种规定方法，即在立法中允许当事人自主决定其选择的法律适用于合同的整体或者部分，同时在其他条文中又专门规定了法律（准据法）的适用范围。例如1986年《联邦德国关于改革国际私法的立法》第27条第1款规定，当事人可为整个契约或只为契约的某个部分选择法律。而该法第32条规定合同的准据法特别适用于：“（1）合同的解释；（2）履行合同所规定的义务；（3）合同义务完全或部分不能履行的后果，包括损失确定，只要法律规定它在联邦德国诉讼法适用范围之内；（4）解除义务的各种方式以及诉讼时效的丧失；（5）合同无效的后果。”此外，1999年《白俄罗斯共和国民法典》第1127条，1980年《罗马公约》第10条、1985年《海牙公约》第12条等都对合同准据法的适用范围作出了规定。[7]
五、我国有关立法的完善
我国关于涉外合同法律适用的法律规定主要体现在《民法通则》第145条和《合同法》第126条中，两者规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”可见，我国与大多数国家一样，将当事人意思自治原则作为涉外合同法律适用的首要原则加以规定；但是，总体来看，只有一个条文，规定的过于简单，缺乏操作性。通过前述内容的分析比较，当事人意思自治原则的运用涉及上述众多问题，有待我国今后立法加以完善。
关于当事人选择法律的方式我国立法没有明确规定，原最高人民法院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答[8]（以下简称《解答》）第2条第2项中曾规定，当事人的选择必须经双方协商一致和明示。这一规定与我国国际私法学者起草的《中华人民共和国国际私法示范法》（第六稿）（以下简称《示范法》）第100条第1款对当事人法律选择方式的规定相同。此规定使得当事人只能按明示的方法选择适用的法律，而明示的具体方法是否包括书面形式和口头形式也无规定。事实上如前文所述，当事人往往

在法庭上以口头形式表达了愿意适用某一法律的一致意思；因此，明示的选择应当包括书面形式和口头形式。多数国家对默示选择采取了有限承认的态度，一方面允许采用默示选择方式，但同时对判断的对象和标准作出比较严格的规定。从各国及国际公约的规定看，已出现了一种要求最准确、最完整地反映当事人法律选择真实意愿的趋势。我国应当在以明示选择方式为主要方式的前提下，有限度承认默示选择方式，对判定当事人默示选择规定严格的限制标准。
对于当事人选择法律的时间，我国立法未予规定，《解答》中规定，当事人在订立合同时或者发生争议后，对合同所适用的法律已有选择的，……应以当事人选择的法律为依据；但对当事人是否可以改变先前的法律选择没有规定。《示范法》第100条第2款规定：“当事人可以在订立合同时或者在订立合同以后直至法院开庭前选择法律，还可以在订立合同以后变更在合同订立时选择的法律。该变更具有溯及力，但不得影响第三人的权益。”应该说《示范法》的规定是比较完善的，唯一的不足是允许当事人选择法律的时间，是在合同订立时或之后直至法院开庭前。而事实上，当事人往往在开庭后的法庭上仍可能表达了双方选择法律的一致意思。本文认为当事人选择法律的时间可以“直至法庭进行实质审判时”。
当事人选择的合同准据法大多数国家都规定只能是实体法，不包括冲突法。我国的态度与大多数国家一致。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第178条第2款规定，人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。《解答》第2条第5项规定，当事人协议选择的法律……是指现行的实体法，而不包括冲突法规范和程序法。对于当事人所选择的合同准据法是否必须是与合同有联系的法律，我国立法向来没有明确限定，符合不要求当事人选择与合同或交易有某种联系的意思自治原则的发展趋势。至于当事人可以选择的合同准据法是仅限于法律，还是也包括国际条约和国际惯例，本文认为三者都可以成为当事人所选择的适用于合同关系的准据法。前文已说明了当事人可以选择国际条约和国际惯例的优点，我国立法中应对此予以肯定。
对当事人意思自治的限制，我国立法明确规定当事人选择的适用于合同的法律或者国际惯例，不得违反中华人民共和国的社会公共利益，必须适用于涉外合同的强制性规范对意思自治原则的限制的内容。前述民法通则《意见

》第194条中有所规定，即当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。《示范法》第100条中规定，当事人协商一致选择的法律不得违反当事人本国的强制性或者禁止性法律规定。这一规定中所指“当事人本国的强制性或者禁止性法律规定”可以理解为既可能是法院地国家的强制性规范也可能是外国的强制性规范。首先对于法院地国家的强制性规范具有必须适用于合同的效力，可以排除当事人的意思自治。对于外国的强制性规范对当事人意思自治的限制效力是否给予肯定，虽有一些国家立法和国际条约有规定，但尚未得到普遍的接受，实践中的运用也很少，我们可以采取灵活的态度，不加以硬性的规定。关于特殊合同对意思自治的限制问题，有些国家立法及国际公约规定了一些特殊合同对意思自治的不同程度限制，如消费合同、个人雇佣或劳动合同，以及不动产合同等。由于这些合同本身的特殊性，跨国界的消费、服务、劳动及个人雇佣关系会越来越多，面临在这些合同关系中地位实力悬殊的双方当事人，应当给予处于弱势地位的消费者、受雇者及劳动者特别的保护，它们的利益往往关系到国家社会的利益。同时在对此类合同的法律适用中还应体现保护弱方当事人利益的国际私法原则。对此类内容我国立法基本没有涉及，但是，我国原《涉外经济合同法》及其《解答》、《合同法》都规定，在中华人民共和国境内执行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同适用中华人民共和国法律。《示范法》将其概括为仅适用中国法的合同，并在上述合同之外增加了中外合作开发房屋和土地合同和外国自然人、法人以及其他非法人组织承包经营在中华人民共和国境内的中华人民共和国企业的合同。本文认为这些合同必须适用中国法律有其充分的合理性。但就其对意思自治的限制而言，它们主要是作为一种单边冲突规范，发挥排除当事人协议选择适用的法律的作用。对于当事人根据意思自治原则协议选择法律能否运用法律规避制度，尽管有强制性规范的限制、特殊合同的限制以及公共秩序的限制，但是仍然可能存在当事人恶意规避一般性强制规范的可能，立法中对其应有所体现。
许多国家及国际条约都允许由当事人对其选择的法律决定适用于整个合同或合同的一部分。我国现行立法中对此没有作出规定。《示范法》第100条第3款规定：“当事人可以决定将选择的法律适用于合同的全部，或者其中一部分或者几部分。”这一规定与许多国家立法及国际条约的规定是一致

的。实际上，这种做法是对确定合同准据法的分割论与统一论灵活运用的体现。由于涉外合同的种类越来越多，涉及的问题也越来越复杂，当事人选择的法律适用于合同的什么部分，应有自主决定的权利。我国今后的立法对此问题可采纳《示范法》的规定。在当事人对其所选法律的适用范围没有明确指明时，应由法律来规定当事人选择的合同准据法的适用范围。关于当事人选择的合同准据法的适用范围，我国目前立法中没有明确的规定。前述《解答》第2条曾对《涉外经济合同法》第5条所说的“合同争议”作广义的理解。凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任，以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均应包括在内。这一解释与各国及国际公约对合同准据法的适用范围的规定大体一致，因此，在今后的立法中还应就合同准据法的适用范围加以明确的规定，具体的适用范围仍可按广义的理解进行规定。
本文责任编辑：徐泉


【注释】作者简介：田晓云（1963—），女，河北宣化人，北方工业大学经济法研究所副教授，法学硕士。
*北方工业大学经济法研究所，北京 100041
Institute of Economic Law，North China University of Technology，Beijing 100041，China
[1]合同准据法的含义有广义和狭义之分，本文主要在狭义意义上探讨，即当事人选择的适用于合同大部分主要问题的实体法。
[2]众多学者持此相同观点；一定程度上已是不证自明的事实。
[3]该法第25条规定：“因契约发生的债，双方当事人有共同国籍者，适用其本国法；否则，适用缔约地法。但在任何情况下，如当事人另有意思表示，从当事人的选择。”
[4]1955年《海牙国际有体动产买卖法律适用公约》第二条、1980年《罗马国际合同义务法律适用公约》第三条、1985年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》第七条。
[5]《瑞士联邦国际私法》第18、19条和第17条；《联邦德国国际私法》第27条第3款和第6条；1980年《罗马公约》第3条第3款、第7条第1款和第16条。
[6]1986年《联邦德国关于改革国际私法的立法》第27条第1款：当事人可为整个契约或只为契约的某个部分选择法律。1999年《白俄罗斯共和国民法典》第1124条第4款：“合同双方当事人做出的法律选择既可针对整个合同，亦可仅针对合同之个别部分。”1980年《罗马公约》第3条第1款：“双方当事人可自行选择适用于合同的全部或部分的法律。”
[7]1999年《白俄罗斯共和国民法典》第1127条规定，准据法的适用范围（1）合同的解释；

（2）合同双方当事人的权利与义务；（3）合同的履行；（4）不履行合同或不适当履行合同的后果；（5）合同的终止；（6）合同无效或失效的后果；（7）与合同相关的债权的转移和债务的承担。1980年《罗马公约》第10条规定，可以适用的法律的适用范围（1）关于解释；（2）关于履行地；（3）在诉讼程序法授予法院的权力范围内，关于违背合同的后果，包括依法律的规定确定损害赔偿金额；（4）关于债务消灭的各种方法，以及诉讼时效；（5）关于合同无效的后果。1985年《海牙公约》第12条：“（1）合同的解释；（2）当事人的权利义务及合同的履行；（3）买方取得货物孳生产品、超过和收入的所有权的时间；（4）买方承担有关货物风险的时间；（5）保留货物所有权条款在当事人之间的有效性和效力；（6）不履行合同的后果；（7）诉讼时效；（8）合同无效及后果”。
[8]由于《涉外经济合同法》已随1999年10月1日《合同法》的生效实施而被废止，该《解答》已失效。

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